HvJ EU, 23-01-2014, nr. C-164/12

Ofschoon alle andere betrokkenen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, het erover eens zijn, zoals de verwijzende rechter, dat de feiten in het hoofdgeding kunnen worden verbonden aan de vrijheid van vestiging, is de Europese Commissie van mening dat § 20, leden 3 en 4, UmwStG 1995 ziet op het vrije verkeer van kapitaal.

Volgens ondertussen vaststaande rechtspraak dient voor het antwoord op de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, rekening te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (arresten van 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, Jurispr. blz. I-4051, punt 22, en 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Jurispr. blz. I-8591, punt 36).

Uit de rechtspraak volgt ook dat het Hof de betrokken maatregel in beginsel slechts uit het oogpunt van een van deze twee vrijheden onderzoekt indien blijkt dat in de omstandigheden van het hoofdgeding een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (arrest van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, punt 34, en arrest Glaxo Wellcome, reeds aangehaald, punt 37).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die niet uitsluitend van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de beslissingen van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, maar die van toepassing is ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in een vennootschap, zowel onder artikel 49 VWEU als onder artikel 63 VWEU kan vallen (arrest van 11 november 2010, Commissie/Portugal, C-543/08, Jurispr. blz. I-11241, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Met betrekking tot het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van het UmwStG 1995 blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze bepalingen beogen de fiscale belangen van de Bondsrepubliek Duitsland te vrijwaren ingeval op het Duitse grondgebied meerwaarden aangroeien, wanneer de internationale verdeling van de heffingsbevoegdheden aan deze belangen afbreuk kan doen.

Het gaat met name om meerwaarden op activa die worden ingebracht door investeerders die niet langer op het Duitse grondgebied aan de winstbelasting zijn onderworpen nadat deze activa van een gewone commanditaire vennootschap naar een kapitaalvennootschap zijn overgegaan.

In de eerste plaats vloeit daaruit voort dat de toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling op een specifiek geval niet afhangt van de grootte van de deelneming van een investeerder in de gewone commanditaire vennootschap waarvan de aandelen in een kapitaalvennootschap worden ingebracht in ruil voor vennootschapsaandelen. Zo is het ingevolge deze regeling niet vereist dat de investeerder een zodanige deelneming aanhoudt dat hij een bepaalde invloed op de beslissingen van de gewone commanditaire vennootschap en zelfs op die van de kapitaalvennootschap kan uitoefenen.

Wanneer de toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling zou worden beperkt tot de gevallen waarin de overgedragen aandelen in de gewone commanditaire vennootschap in handen zijn van een investeerder die een bepaalde invloed op de beslissingen van deze vennootschap heeft, zou dit in feite niet aaneensluiten op de doelstelling om de fiscale belangen van de Bondsrepubliek Duitsland te vrijwaren.

In de tweede plaats dient te worden vastgesteld dat in het hoofdgeding de verplichting voor de kapitaalvennootschap om de aandelen die zijn ingebracht in ruil voor de vennootschapsaandelen tegen de actuele waarde te waarderen, wordt gerechtvaardigd doordat de inbrengende vennootschappen op het Duitse grondgebied niet langer onbeperkt belastingplichtig zijn voor de winst die zij daaruit behalen, daar de vennootschap waarvan zij de stille vennoten waren, is ontbonden.

Bijgevolg grijpt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling minder in op de vestiging dan op de overdracht van activa tussen een gewone commanditaire vennootschap en een kapitaalvennootschap.

Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling enkel aan het in artikel 63 VWEU vervatte beginsel van vrij verkeer van kapitaal moet worden getoetst.

Volgens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling moeten, wanneer als gevolg van de ruil van de aandelen van een gewone commanditaire vennootschap die in handen zijn van een vennootschap die zijn fiscale domicilie niet in Duitsland heeft, voor de aandelen van een kapitaalvennootschap met zetel in Duitsland, de op het grondgebied van deze lidstaat aangegroeide latente meerwaarden op deze aandelen niet langer door deze lidstaat kunnen worden belast, deze meerwaarden tot uitdrukking worden gebracht en wordt het bedrag van de belasting over de winst uit de overdracht van de in ruil gegeven vennootschapsaandelen bepaald op het tijdstip van de inbreng van de aandelen van de gewone commanditaire vennootschap en ingevorderd volgens de nadere regeling van § 20, lid 6, en § 21, lid 2, derde tot en met zesde volzin, UmwStG 1995. Wanneer de inbrengende vennootschap daarentegen op het Duitse grondgebied belastbaar blijft, wordt de belasting over de latente meerwaarden op de activa van de gewone commanditaire vennootschap die in de in ruil overgedragen vennootschapsaandelen zijn begrepen, vastgesteld en ingevorderd op het tijdstip waarop deze meerwaarden zich daadwerkelijk realiseren, namelijk in de regel op het tijdstip van de overdracht van de betrokken vennootschapsaandelen.

De omstandigheid dat de latente meerwaarden aandelen betreffen die in handen zijn van een investeerder die niet langer op het Duitse grondgebied belastbaar is over de inkomsten die hij uit deze activa behaalt, brengt voor hem derhalve een liquiditeitsnadeel mee in vergelijking met investeerders die aldaar belastbaar blijven, aangezien de omzetting van aandelen van een gewone commanditaire vennootschap in aandelen van een kapitaalvennootschap in het eerste geval gepaard gaat met een onmiddellijke belasting van de meerwaarden op de betrokken aandelen terwijl in het tweede geval deze meerwaarden pas worden belast wanneer zij zich daadwerkelijk realiseren. Dat verschil in behandeling inzake de belasting van meerwaarden kan investeerders die in Duitsland geen fiscale domicilie hebben, ontmoedigen om kapitaal in te brengen in een gewone commanditaire vennootschap naar Duits recht omdat de omzetting van de aandelen van deze vennootschap in aandelen van een kapitaalvennootschap met het hierboven beschreven belastingnadeel gepaard gaat (zie in die zin arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, Jurispr. blz. I-12273, punt 37).

Bijgevolg kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling deze investeerders ontmoedigen om een deelneming aan te houden in een gewone commanditaire vennootschap naar Duits recht, aangezien zij bij een latere omzetting van hun deelnemingen in aandelen van een kapitaalvennootschap onmiddellijk de belasting moeten betalen over de winst met betrekking tot de op het Duitse grondgebied aangegroeide latente meerwaarden doordat zij als gevolg van de omzetting van hun deelneming in de toekomst niet langer op dat grondgebied aan die belasting onderworpen zijn.

Het aldus vastgestelde verschil in behandeling vindt geen rechtvaardiging in een objectief situatieverschil, anders dan het Finanzamt en de Duitse regering stellen. Ten aanzien van een regeling van een lidstaat die ertoe strekt de op zijn grondgebied aangegroeide meerwaarden te belasten, is de situatie van een investeerder die zijn aandelen van een gewone commanditaire vennootschap met zetel op dat grondgebied overdraagt in ruil voor aandelen van een kapitaalvennootschap die ook zijn zetel op dat grondgebied heeft, en als gevolg daarvan niet langer belastbaar is over de winst die hij uit de verkoop van deze aandelen kan behalen, immers vergelijkbaar met de situatie van een investeerder die dezelfde transactie uitvoert doch onderworpen blijft aan de belasting op de winst die hij realiseert, met betrekking tot de belasting van de meerwaarden op aandelen van een gewone commanditaire vennootschap die op het grondgebied van deze lidstaat zijn ontstaan vóór de overdracht ervan (zie in die zin arrest National Grid Indus, reeds aangehaald, punt 38).

Het verschil in behandeling dat op grond van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling wordt toegepast op de investeerders die in het bezit zijn van aandelen van een gewone commanditaire vennootschap die zijn omgezet in aandelen van een kapitaalvennootschap, en die als gevolg daarvan niet langer in Duitsland zijn onderworpen aan de belasting op de inkomsten die zij in deze lidstaat realiseren, in vergelijking met investeerders die onder gelijke omstandigheden aan deze belasting onderworpen blijven, vormt bijgevolg een door de bepalingen van het VWEU inzake het vrije kapitaalverkeer in beginsel verboden beperking.

Volgens vaste rechtspraak is een beperking van het vrije kapitaalverkeer slechts toelaatbaar wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang (arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punt 35; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Jurispr. blz. I-7995, punt 47; 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, Jurispr. blz. I-2107, punt 64, en 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha, C-303/07, Jurispr. blz. I-5145, punt 57).

Volgens de verwijzende rechter beoogt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te verzekeren overeenkomstig het territorialiteitsbeginsel. De Bondsrepubliek Duitsland uitoefent aldus haar heffingsbevoegdheid uit voor op haar grondgebied aangegroeide meerwaarden, die als gevolg van de omzetting van de onderliggende activa in combinatie met de toepassing van een bilateraal dubbelbelastingverdrag, niet door deze lidstaat kunnen worden belast op het tijdstip waarop zij zich daadwerkelijk realiseren.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een door het Hof erkend legitiem doel is (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45; arresten van 7 september 2006, N, C-470/04, Jurispr. blz. I-7409, punt 42; 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 51, en 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, Jurispr. blz. I-3601, punt 31).

Bovendien volgt uit vaste rechtspraak dat de lidstaten bij gebreke van unificatie- of harmonisatiemaatregelen die door de Unie zijn aangenomen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen (arrest van 19 november 2009, Commissie/Italië, C-540/07, Jurispr. blz. I-10983, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest National Grid Indus, reeds aangehaald, punt 45).

In deze context kan de omzetting van aandelen van een gewone commanditaire vennootschap in aandelen van een kapitaalvennootschap niet betekenen dat de lidstaat waarin de zetel van deze vennootschappen is gelegen, afstand moet doen van zijn recht belasting te heffen over een op zijn grondgebied aangegroeide meerwaarde waarvoor hij vóór deze omzetting heffingsbevoegd was, op grond dat deze meerwaarde zich niet daadwerkelijk heeft gerealiseerd.

Zo heeft het Hof met betrekking tot de verplaatsing van de daadwerkelijke bestuurszetel van een vennootschap van een lidstaat naar een andere lidstaat geoordeeld dat eerstbedoelde lidstaat in overeenstemming met het fiscale territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component, te weten het fiscale verblijf van de belastingplichtige op het nationale grondgebied gedurende de periode waarin de latente meerwaarden zijn ontstaan, het recht heeft deze meerwaarden te belasten bij zijn vertrek naar het buitenland (zie arrest N, reeds aangehaald, punt 46). Een dergelijke maatregel strekt er immers toe om situaties te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van de lidstaat van oorsprong om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden, en kan dus worden gerechtvaardigd om redenen die verband houden met het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten (zie arresten Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 46; Oy AA, reeds aangehaald, punt 54; arrest van 21 januari 2010, SGI, C-311/08, Jurispr. blz. I-487, punt 60, en arrest National Grid Indus, reeds aangehaald, punt 46).

Blijkens de verwijzingsbeslissing bezaten K-GmbH en S-GmbH na de inbreng van al hun aandelen van DMC KG in DMC GmbH niet langer een vaste inrichting op het Duitse grondgebied in de zin van de artikelen 4, lid 3, en 7, lid 2, DBA 1954. Aangezien K-GmbH en S-GmbH krachtens artikel 7, lid 1, DBA 1954 niet langer in Duitsland belastbaar waren over de winst die zij zouden behalen uit de latere overdracht van de aandelen in het kapitaal van DMC GmbH die zij in ruil voor hun inbreng hadden ontvangen, zijn de ingebrachte aandelen overeenkomstig § 20, leden 3 en 4, UmwStG 1995 gewaardeerd tegen de actuele waarde en is over de daarop betrekking hebbende meerwaarden belasting geheven. Ter vrijwaring van de heffingsbevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland voor de inkomsten die op het grondgebied van deze lidstaat zijn ontstaan, eist de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling dus dat latente meerwaarden op aandelen van een gewone commanditaire vennootschap tot uitdrukking worden gebracht wanneer deze aandelen in aandelen van een kapitaalvennootschap worden omgezet.

In deze context kan, ten eerste, de omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling ertoe leidt dat niet-gerealiseerde meerwaarden worden belast, op zich niet afdoen aan de legitimiteit van de doelstelling die erin bestaat, de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te vrijwaren.

Het Hof heeft immers geoordeeld dat een lidstaat gerechtigd is om de economische waarde die door een latente meerwaarde op zijn grondgebied wordt gegenereerd te belasten, zelfs indien de betrokken meerwaarde nog niet daadwerkelijk is gerealiseerd (arrest National Grid Indus, reeds aangehaald, punt 49).

Aangezien de lidstaten gerechtigd zijn belasting te heffen over meerwaarden die zijn aangegroeid gedurende de periode waarin de onderliggende activa zich op hun grondgebied bevinden, kunnen zij bovendien deze belastingheffing koppelen aan een ander belastbaar feit dan de daadwerkelijke realisatie van deze meerwaarden, teneinde de belasting van deze activa veilig te stellen (zie in die zin arrest van 18 juli 2013, Commissie/Denemarken, C-261/11, punt 37).

Ten tweede is het uit het oogpunt van de vrijwaring van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten niet van doorslaggevend belang dat de op grond van § 20, leden 3 en 4, UmwStG belaste meerwaarden na de omzetting van de betrokken aandelen betrekking hebben op activa van een andere aard, te weten eerst een deelneming in een gewone commanditaire vennootschap en vervolgens een deelneming in een kapitaalvennootschap. De meerwaarden op de aandelen van de gewone commanditaire vennootschap zijn immers noodzakelijkerwijs begrepen in de aandelen van de kapitaalvennootschap die in ruil voor de inbreng van eerstbedoelde aandelen zijn overgedragen.

De omstandigheid dat de omzetting van de aandelen van een gewone commanditaire vennootschap in aandelen van een kapitaalvennootschap tot gevolg heeft dat inkomsten worden onttrokken aan de heffingsbevoegdheid van de lidstaat op het grondgebied waarvan deze inkomsten zijn ontstaan, vormt op zich dus een voldoende rechtvaardiging voor een bepaling als die in het hoofdgeding, voor zover daarin wordt voorgeschreven dat het bedrag van de belasting over deze inkomsten wordt vastgesteld op het tijdstip van deze omzetting.

De doelstelling die erin bestaat, de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren, kan een regeling als die in het hoofdgeding echter slechts rechtvaardigen met name wanneer de lidstaat op het grondgebied waarvan de inkomsten zijn ontstaan, daadwerkelijk wordt verhinderd zijn heffingsbevoegdheid voor deze inkomsten uit te oefenen.

In casu blijkt echter niet zonder enige twijfel uit de feiten in het hoofdgeding dat de Bondsrepubliek Duitsland daadwerkelijk elk recht verliest om de latente meerwaarden op de aandelen van een personenvennootschap te belasten zodra deze aandelen zijn geruild voor de aandelen van een kapitaalvennootschap. Het lijkt immers niet uitgesloten te zijn dat deze latente meerwaarden op de in het bedrijfsvermogen van de kapitaalvennootschap ingebrachte aandelen in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van de vennootschapsbelasting die de ontvangende kapitaalvennootschap, in casu DMC GmbH, in Duitsland verschuldigd is, hetgeen de nationale rechter moet uitmaken.

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de doelstelling die erin bestaat, de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te vrijwaren, een rechtvaardiging kan zijn voor een regeling van een lidstaat, volgens welke de activa die een gewone commanditaire vennootschap inbrengt in een kapitaalvennootschap met zetel op het grondgebied van die lidstaat, tegen de actuele waarde moeten worden gewaardeerd, waardoor de op dat grondgebied aangegroeide latente meerwaarden op deze activa belastbaar worden voordat zij zich daadwerkelijk realiseren, wanneer deze lidstaat zich daadwerkelijk in de onmogelijkheid bevindt zijn heffingsbevoegdheid voor deze meerwaarden uit te oefenen op het tijdstip waarop zij zich daadwerkelijk realiseren, hetgeen de nationale rechter moet uitmaken.