Rb. Amsterdam, 03-02-2016, nr. 584143 / HA ZA 15-323

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is een holdingvennootschap waarvan [naam] directeur/grootaandeelhouder is. Dochterondernemingen van [eiseres] exploiteren een taxibedrijf en een schadeherstelbedrijf. Sinds 2005 bankiert [eiseres] bij ABN Amro. In dat jaar heeft zij een hypothecaire financiering gekregen voor de aankoop van een bedrijfspand aan de Ruhr 9-11 in Den Haag.

In mei 2007 hebben partijen een renteswapovereenkomst (hierna: de Swap 2007) gesloten met een looptijd van 1 juli 2007 tot 1 juli 2017 waarbij [eiseres] over een hoofdsom van € 365.000,= een vaste swaprente van 4,74% betaalde, tegenover betaling door ABN Amro aan haar van de 3-maands Euribor-rente.

In de aan [eiseres] verstrekte brochure Rente Swap staat onder meer:

Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente (…). Met behulp van een Rente Swap kan zowel te betalen als te ontvangen rente worden gefixeerd. (…) De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.

In 2008 heeft [eiseres] een nieuw bedrijfspand gekocht aan de Donau 102-104 in Den Haag. Daarvoor is een financiering van € 2,1 miljoen verstrekt door ABN Amro, tegen 1 maands Euribor-rente. Per 30 juli 2008 heeft ABN Amro de Swap 2007 beëindigd en afgewikkeld.

Op 30 juli 2008 is tussen partijen een nieuwe renteswapovereenkomst (hierna: de Swap 2008) gesloten met de naam Extra Swap Extra. Deze heeft een looptijd van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2018 en een hoofdsom van € 2,1 miljoen. Bepaald is onder meer:

Vaste rente: 5.40% verminderd met Optie a) Max (1Maands Euribor -/- 5.40%; 0%) Optie b) Max (5.40% -/- 1Maands Euribor; 0%).

Knock Out: De werking van Optie a vervalt (“Knocks Out”) gedurende de relevante Renteperiode indien de Referentierente op Fixingdatum wordt vastgesteld op of boven 6.00%; De werking van Optie b vervalt gedurende de relevante Renteperiode indien de Referentierente op Fixatiedatum wordt vastgesteld op of onder 4.00%.

(…)

Verdere bepalingen: Met deze Extra Swap Extra betaalt de klant een Vaste rente met een afslag zoals bepaald onder punt 2. Het in mindering brengen van de afslag (Optie a of b) op de Vaste Rente vervalt gedurende de relevante Renteperiode indien de Referentierente op Fixingdatum een vastgesteld renteniveau raakt of doorbreekt. De werking van Optie a vervalt gedurende de relevante Renteperiode indien de Referentierente wordt vastgesteld op of boven 6.00% ; De werking van Optie b vervalt gedurende de relevante Renteperiode indien de Referentierente wordt vastgesteld op of onder 4.00%.

Tegenover de door [eiseres] te betalen swaprente betaalt ABN Amro aan haar de 1 maands Euribor-rente.

In de aan [eiseres] verstrekte “Productinformatie Extra Swap Extra” staat onder meer: Een Extra Swap Extra is een overeenkomst tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente en hierbij voordeel te behalen uit zowel een stijgende als een dalende variabele rente. Voor een goed begrip van deze optiestrategie is het noodzakelijk vooraf kennis te nemen van de productinformatiebladen Rente Cap, Rente Floor en Rente Swap. (…) De mogelijkheid om mee te profiteren vervalt voor de rest van de looptijd op het moment dat de barrierniveaus worden doorbroken. De 2 barriers in dit product kunnen niet tegelijkertijd vervallen. Uitsluitend de geraakte barrier vervalt.

In het cliëntenprofiel Treasury heeft [naam] ingevuld ‘geen transactie’ op alle vragen naar transacties in derivatenproducten in de voorafgaande 2 jaar. Verder is aangekruist ‘geen’ op de vraag ‘hoeveel jaar transactie-ervaring heeft u op het gebied van derivaten (..)?’. En ‘geen kennis’ op de vraag ‘hoeveel kennis bezitten uw vertegenwoordigers van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen?’. ‘Ja’ is aangekruist op de vraag ‘is uw onderneming bereid de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden?’, die is opgenomen onder de toelichting ‘de marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen’. Verder is aangekruist ‘het beheersen van financiële risico’s, d.w.z. het afdekken van posities (hedgen)’ op de vraag ‘met welke doelstelling gebruikt u derivaten of wilt u derivaten gebruiken?’. Ten slotte is aangekruist ‘renterisico’ op de vraag ‘welke van de volgende risico’s wilt u nu en in de toekomst beheersen met behulp van derivaten?’.

In het najaar van 2014 heeft [eiseres] zich tot een advocaat gewend, die bij brief aan ABN Amro van 13 november 2014 de buitengerechtelijke vernietiging van de Swap 2007 en de Swap 2008 heeft ingeroepen.

Na vermindering van eis ter zitting vordert [eiseres] dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst waarbij de renteswaps tot stand zijn gekomen buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van dwaling althans bedrog althans (b) voor recht wordt verklaard dat ABN Amro gehouden is de vanaf de datum van het aangaan van de renteswaps in mei 2007 en juli 2008 alle door [eiseres] betaalde bedragen onder de renteswaps terug te betalen (c) voor recht wordt verklaard dat [eiseres] over de periode vanaf de datum van vonniswijzing in deze zaak geen verplichtingen meer zal hebben jegens ABN Amro uit hoofde van de renteswaps,

II. ABN Amro wordt veroordeeld tot (terug)betaling aan [eiseres] van alle sedert het aangaan van de renteswaps door [eiseres] onder deze renteswaps tot aan datum uitspraak betaalde bedragen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betreffende betaaldata over de door [eiseres] aan ABN Amro op die data betaalde bedragen uit hoofde van de renteswaps, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,

III. althans een en ander voor zover het hiervoor gevorderde bedrag (nog) niet kan worden vastgesteld, ABN Amro wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair:

I. ABN Amro wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, bestaande uit alle sedert het aangaan van de renteswaps door [eiseres] onder deze renteswaps tot aan datum arrest (bedoeld zal zijn: vonnis, rb) betaalde bedragen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betreffende betaaldata over de door [eiseres] aan ABN Amro op die data betaalde bedragen uit hoofde van de renteswaps, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening,

II. voor recht wordt verklaard dat [eiseres] geen verplichtingen meer zal hebben jegens ABN Amro uit hoofde van de Extra Swap Extra voor de resterende looptijd van de overeenkomst vanaf de datum van vonniswijzing,

III. althans een en ander voor zover het hiervoor gevorderde bedrag (nog) niet kan worden vastgesteld, ABN Amro wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Primair en subsidiair:

ABN Amro wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag ter zake van door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, begroot volgens het tarief Voorwerk II, althans een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en (naar de rechtbank begrijpt) met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten.

ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank ziet aanleiding eerst de inhoudelijke stellingen van [eiseres] te beoordelen en niet eerst de door ABN Amro gevoerde verjarings- en klachtplichtverweren. De bij dagvaarding door [eiseres] ingenomen stelling dat er sprake is van (excessieve) renteopslagen hoeft daarbij niet te worden besproken, omdat die stelling ter zitting is ingetrokken.

De meest verstrekkende stelling van [eiseres] is dat zij bij het aangaan van de Swaps heeft gedwaald en dat zij daarom de Swaps buitengerechtelijk heeft vernietigd. [eiseres] legt aan die stelling ten grondslag dat ABN Amro haar bij het aangaan van beide Swaps onvoldoende heeft geïnformeerd, specifiek over het feit dat de Swaps speculatieve producten zijn zonder vaste rente, met het risico van bijstortingsverplichtingen en een negatieve waarde en dat de Swaps los staan van de onderliggende financiering, zodat een ‘overhedge’ ontstaat als op de financiering wordt afgelost. Als [eiseres] hiervan op de hoogte was geweest, zou zij de Swaps niet zijn aangegaan, zo stelt zij.

De rechtbank stelt voorop dat een partij die overweegt een overeenkomst aan te gaan, zelf zoveel mogelijk moet doen om te voorkomen dat die overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand komt. In dit kader lag het op de weg van [eiseres] om de aan haar verstrekte (product)informatie door te nemen en daarover door te vragen indien haar na het doornemen van die informatie zaken onduidelijk waren. In de onder 2.3 geciteerde brochure Rente Swap is het risico vermeld dat de swap een negatieve waarde kan ontwikkelen, die in rekening kan worden gebracht. Ook is vermeld dat de swap onverminderd van kracht blijft als de onderliggende transactie (de financiering) tussentijds gewijzigd of beëindigd wordt. Ten slotte is vermeld dat als de rente zich anders ontwikkelt dan vooraf werd verwacht, achteraf een andere strategie beter had kunnen zijn, maar dat dit risico met het aangaan van de swap wordt geaccepteerd. Hiermee is [eiseres] dus wel degelijk voorzien van informatie over de door haar genoemde risico’s. Als deze informatie voor haar onvoldoende duidelijk was, had zij daarover vragen moeten stellen, maar dat heeft zij niet gedaan. Dat de Swaps voorts speculatieve producten zijn zonder vaste rente, zoals [eiseres] stelt, vindt geen steun in de feiten. Beide Swaps zijn immers afgesloten in verband met een financiering en voorzien in een vaste rente (de Swap 2007 kent een rente van 4,74% en de Swap 2008 een rente van 5,4% waarop eventueel een korting wordt gegeven). Dat er niettemin (excessieve) renteopslagen in rekening zijn gebracht, is door [eiseres] – zoals hiervoor onder 4.1 gememoreerd – niet gehandhaafd en is ook niet gebleken.

Het voorgaande betekent dat het beroep op dwaling niet slaagt. Hetzelfde geldt voor het beroep op bedrog, nu daaraan dezelfde stellingen ten grondslag zijn gelegd.

[eiseres] stelt voorts dat ABN Amro is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Hiertoe stelt zij dat ABN Amro haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de specifieke kenmerken en risico’s van de Swaps en zich onvoldoende heeft verdiept de positie en wensen van [eiseres] , terwijl de Swaps geen passend product voor haar waren. De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] , anders dan zij betoogt, niet kan worden gelijkgesteld aan een particulier. [eiseres] is een rechtspersoon en bovendien geen kleine. Zij exploiteert via haar dochterondernemingen een vrij groot bedrijf. Dit betekent niet dat op ABN Amro geen zorgplicht zou rusten, maar wel dat die zorgplicht minder ver gaat dan bij particuliere klanten. Verder is van belang dat vast staat dat de variabele marktrente in 2007/2008 een gedurige stijging liet zien en dat [eiseres] uitdrukkelijk het risico van (verdere) rentestijging wilde indammen.

Aan haar stelling, dat ABN Amro haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de specifieke kenmerken en risico’s van de Swaps, legt [eiseres] in essentie hetzelfde ten grondslag als aan haar beroep op dwaling/bedrog. Zoals hiervoor is overwogen, is aan [eiseres] echter – met de brochure Rente Swap – die informatie wel gegeven. Voor zover [eiseres] stelt dat daarnaast meer indringend had moeten worden gewezen op de specifieke kenmerken en risico’s, wordt zij daarin niet gevolgd, nu de verstrekte informatie voor een onderneming als die van [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf voldoende duidelijk kon zijn en zij – zoals hiervoor bij de beoordeling van het beroep op dwaling al is beslist – zelf aan de bel had moeten trekken als zij die informatie onvoldoende begreep. Per slot van rekening was het, nu er tussen partijen sprake was van een adviesrelatie, aan [eiseres] om het gegeven advies al dan niet op te volgen. Ten aanzien van de stelling dat ABN Amro zich onvoldoende heeft verdiept in de positie en wensen van [eiseres] en een niet-passend product heeft geadviseerd, overweegt de rechtbank als volgt. In het licht van de omstandigheid dat [eiseres] uitdrukkelijk het risico van (verdere) rentestijging wilde indammen, valt niet in te zien dat ABN Amro – in weerwil van die wens – een lening met variabele rente had moeten adviseren. Dat dit achteraf gezien voordelig zou zijn geweest, omdat de marktrente na medio 2008 niet bleef stijgen maar juist (scherp) daalde, maakt dat niet anders. Het gaat erom wat redelijkerwijs de verwachtingen mochten zijn op het moment van advisering en ABN Amro heeft voldoende toegelicht dat de verwachting in de hele markt was dat de rente ook na medio 2008 verder zou stijgen. Gelet op de uitdrukkelijke wens van [eiseres] had ABN Amro wel een lening kunnen adviseren met een vaste rente, zonder daarnaast een renteswap. Voor zover [eiseres] stelt dat ABN Amro dat uit hoofde van haar zorgplicht ook had moeten doen, geldt dat [eiseres] geen schade heeft geleden doordat geen vastrentende lening is afgesloten. ABN Amro heeft immers onweersproken voorgerekend dat een lening met een vaste rente in 2008 zou zijn aangegaan tegen 5,9% (0,5% hoger dan de rente onder de Swap 2008) en dat in dat geval tussentijdse beëindiging door aflossing zou hebben geleid tot een forse boeteverplichting, hoger dan de huidige negatieve waarde van de Swap 2008. Nu er hoe dan ook geen schade is geleden doordat geen lening met vaste rente is aangegaan, kan in het midden blijven of ABN Amro daartoe had moeten adviseren en of zij dat al dan niet (als alternatief voor de renteswap) heeft geadviseerd. Voor zover [eiseres] nog de stelling heeft betrokken dat ABN Amro een Rentecap had moeten adviseren, is die stelling tegenover de betwisting door ABN Amro zo weinig gemotiveerd dat eraan voorbij moet worden gegaan. ABN Amro heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat de kosten van een Rentecap veel te hoog zouden zijn geweest en [eiseres] heeft daar te weinig tegenover gesteld.

In combinatie met hetgeen onder 4.4 is overwogen, betekent het voorgaande dat de vorderingen geen van alle toewijsbaar zijn. Bij die stand van zaken hoeven de verjarings- en klachtplichtverweren van ABN Amro niet te worden besproken. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die worden begroot op € 3.864,= voor griffierecht en € 5.160,= (2 punten à tarief VII) voor salaris advocaat, totaal € 9.024,=.

De rechtbank

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de kant van ABN Amro begroot op € 9.024,= en in de nakosten, begroot op € 131,= te vermeerderen met € 68,= indien betekening van dit vonnis plaatsvindt; de eerste twee bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na heden en het laatste bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na betekening;

-verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.1.