Rb. Amsterdam, 28-02-2007, nr. 322819

1.1.

-

het incidentele tussenvonnis van 26 oktober 2005 en de daarin genoemde stukken,

-

de conclusie van antwoord van Atradius,

-

de conclusie van eis van IMCA,

-

de conclusie van repliek van Thomas Cook België tevens houdende antwoord terzake van de conclusie van eis van IMCA,

-

de conclusie van dupliek van Atradius,

-

de conclusie van repliek van IMCA,

-

de conclusie van dupliek van Thomas Cook België terzake van de eis van IMCA,

-

de pleidooien en de in het proces-verbaal van die zitting vermelde stukken.

1.2.

2.1.

1.

De overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat BE [ATR], tot zekerheid voor de nakoming van de op BE rustende verplichting tot terugbetaling van de vooruitbetalingen, ten gunste van TCSC [Thomas Cook België] een onherroepelijke bankgarantie op eerste verzoek stelt dat gelijk is aan het bedrag van de vooruitbetaling. Deze garantie zal in evenredigheid afnemen met het bedrag van de vooruitbetaling zoals verder gespecificeerd in artikel 6 van de onderhavige overeenkomst. (...)

2.

Tot zekerheid voor de nakoming van alle op BE uit hoofde van de Overeenkomst rustende verplichtingen jegens TCSC en de verkrijging van vergoeding voor enigerlei schade die TCSC lijdt, draagt BE er zorg voor dat IMCA GROUP B.V. ten behoeve van TCSC een onherroepelijke corporate guarantee stelt (...)

ARTIKEL 6: BETALING VAN DE CHARTERPRIJS

TCSC zal aan BE de Charterprijs voldoen als volgt:

November 04 Maand 1 14 dagen vooruitbetaling

December 04 Maand 2 13 dagen vooruitbetaling

Januari 05 Maand 3 12 dagen vooruitbetaling

Februari 05 Maand 4 11 dagen vooruitbetaling

(...)”

2.2.

5)

(...) Voor de vluchten binnen de periode 01/11/2004 tot en met 31/10/2005 zal Thomas Cook Service Centre Belgium een betalingstermijn van 14 dagen hanteren. Vanaf 01/11/2005 worden de betalingstermijnen hernomen zoals oorspronkelijk vermeld in onze overeenkomst dd 05/02/2004. Daartegenover verbindt ATR Leasing VI BV er zich toe de bestaande bankgarantie aan te passen naar een bedrag van EUR 1.473.000 vanaf winter 04/05.

(..)

8) Partijen bevestigen dat de ondertekening van de “Corporate Guarantee” een opschortende voorwaarde vormt. (...)”

2.3.

1.

Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van EUR 1.473.000,= (..) waarbij het genoemde maximum bedrag wordt verminderd conform het bepaalde in artikel 5 van het addendum van 19 juni 2004 [het Addendum] op de Lucht vervoersovereenkomst d.d. 5 februari 2004.

2.

De Bank [Atradius] verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde (...) als eigen schuld aan de Begunstigde te voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart van de Debiteur te vorderen te hebben.

(...)”

2.4.

2.5.

1.

(...) vanaf 28 oktober 2004 wordt het tussen TCSC Belgium en ATR (...) d.d. 5 februari 2004 gecontracteerde charterprogramma door Belgium Exel uitgevoerd (...)

2.

Vanaf de datum van uitvoering van de vluchten door Belgium Exel, worden de inzake door Belgium Exel opgestelde en aan TCSC Belgium gerichte facturen, door TCSC Belgium aan Belgium Exel voldaan (...)

2.6.

Belgium Exel heeft de in de Belgische overeenkomst bedoelde exploitatielicentie en het Air Operator Certificate niet gekregen. Thomas Cook België heeft ook na 28 oktober 2004 haar betalingen verricht aan ATR, niet aan Belgium Exel.

2.7.

Op 3 februari 2005 heeft deze rechtbank aan ATR surséance van betaling verleend.

2.8.

Op 4 februari 2005 heeft Thomas Cook België de Overeenkomst opgezegd tegen 5 april 2005 en de vluchten voor 5, 6 en 7 februari 2005 geannuleerd.

2.9.

Bij schrijven van 7 februari 2005 heeft Thomas Cook België Atradius laten weten dat zij EUR 1.413.375,67 te vorderen heeft van ATR en met een beroep op de Bankgarantie Atradius verzocht genoemd bedrag binnen vijf werkdagen aan haar over te maken. Thomas Cook België heeft bij schrijven van 11 februari 2005 Atradius een specificatie doen toekomen waaruit blijkt dat een deel van genoemd bedrag, EUR 298.359,93, ziet op kosten van catering en handling services.

2.10.

Atradius weigert tot betaling onder de Bankgarantie over te gaan.

3.

Het geschil en de beoordeling

in hoofdzaak

3.1.

Thomas Cook België vordert veroordeling van Atradius bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan haar van EUR 1.115.015,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2005, alsmede met EUR 61.528,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2005, met veroordeling van Atradius en IMCA in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste na de dag waarop dit vonnis is gewezen. Zij stelt daartoe dat Atradius gehouden is genoemde bedragen onder de Bankgarantie aan haar te betalen. De vordering houdt verband met vooruitbetalingen in de periode 19 januari 2005 tot en met 4 februari 2005.

3.2.

Atradius en IMCA stellen primair dat de Bankgarantie afhankelijk is van de Overeenkomst en dat nu de Overeenkomst niet (meer) bestaat, de Bankgarantie geen werking (meer) heeft. Subsidiair stellen zij dat het inroepen van de Bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig is, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat Atradius betaling onder de Bankgarantie kan en zelfs, mede gezien de belangen van IMCA als opdrachtgever, moet weigeren. Meer subsidiair stelt Atradius nog dat ook bij rechtmatige annulering van de vluchten Thomas Cook België kosten verschuldigd was.

3.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

3.4.

Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige (d.w.z. garantie op eerste verzoek) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is evenwel een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Een dergelijke uitzondering kan zich voordoen in het geval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. In het onderhavige geval brengt dit mee dat Atradius gehouden was binnen vijf dagen na 7 februari 2005 onder de Bankgarantie te betalen, tenzij zij op goede gronden kon aannemen dat de garantie door Thomas Cook België kennelijk bedrieglijk of willekeurig werd ingeroepen.

3.5.

Atradius en IMCA betogen dat, nu de in artikel 3 lid 2 van de Overeenkomst opgenomen opschortende voorwaarde dat door IMCA een ‘corporate guarantee’ zal worden gesteld niet is vervuld, de Overeenkomst geacht moet worden nooit tot stand te zijn gekomen. Daarnaast betogen zij dat de Overeenkomst per 12 augustus 2004 door België Exel is overgenomen, zodat zij ook om die reden geacht moet worden niet (meer) te bestaan. Nu aldus geen onderliggende overeenkomst (meer) bestaat, komt Thomas Cook België ook geen trekkingsrecht onder de Bankgarantie (meer) toe, aldus Atradius en IMCA.

3.6.

De stelling dat de Overeenkomst niet (meer) bestaat brengt niet mee dat ook de Bankgarantie geen werking (meer) heeft, zodat het primaire verweer faalt. Voorzover Atradius en IMCA hebben bedoeld te stellen dat de Overeenkomst niet (meer) bestaat, en dat een beroep op de Bankgarantie om die reden bedrog of willekeur oplevert, gaat ook die stelling niet op.

3.6.1.

Het verschaffen van een ‘corporate guarantee’ door IMCA was een opschortende voorwaarde bij de Overeenkomst. IMCA heeft geen ‘corporate guarantee’ afgegeven als bedoeld in de Overeenkomst. Tussen de contractspartijen is het ontbreken van deze garantie meermalen ter sprake gekomen, zonder dat partijen dat ervan heeft weerhouden uitvoering te geven aan de Overeenkomst. Tot 3 februari 2005 gingen contractspartijen dan ook uit van een geldige overeenkomst en niet is gebleken dat zij zich hebben willen beroepen op genoemde opschortende voorwaarde. Thomas Cook België heeft om een andere reden de Overeenkomst beëindigd. Nu geen van contractspartijen een beroep heeft willen doen op de opschortende voorwaarde en zij wel uitvoering hebben gegeven aan de Overeenkomst, kan niet gezegd worden dat het ontbreken van de ‘corporate guarantee’ meebrengt dat de Overeenkomst nooit in werking is getreden. Het vonnis van de rechtbank van Brussel van 18 december 2006 waarbij de Overeenkomst nietig is verklaard, maakt dit niet anders. Dit vonnis is niet onherroepelijke. Bovendien heeft de rechtbank van Brussel de Overeenkomst vernietigd met ingang van 4 februari 2005, en dus niet de nietigheid van aanvang af uitgesproken, en is de vraag of het ontbreken van de ‘corporate guarantee’ de werking van de Overeenkomst heeft opgeschort in de procedure die heeft geleid tot dat vonnis niet aan de orde geweest.

3.6.2.

De rechtbank volgt Atradius en IMCA evenmin in hun stelling dat met de Belgische overeenkomst contractspartijen zijn overeengekomen dat Belgium Exel alle uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van ATR heeft overgenomen en dat de Overeenkomst daarmee haar werking heeft verloren. Uit de bewoordingen van met name de considerans bij de Belgische overeenkomst zoals weergegeven onder 2.5. blijkt dat Belgium Exel de vluchten per 28 oktober 2004 zou overnemen indien aan haar een exploitatielicentie en een Air Operator Cerificate was toegekend en dat eerst als aan die voorwaarde is voldaan Thomas Cook België niet langer aan ATR maar aan Belgium Exel diende te betalen. Belgium Exel heeft geen exploitatielicentie en geen Air Operator Cerificate verkregen, zodat niet aan de voorwaarde van contractsovername is voldaan. Dit spoort ook met het feit dat Thomas Cook België na genoemde datum betalingen is blijven verrichten aan ATR, terwijl is gesteld noch gebleken dat Belgium Exel op enig moment Thomas Cook België heeft aangesproken tot betaling. Ook de curatoren in het faillissement van ATR hebben geen beroep gedaan op de gestelde contractsovername.

3.7.

Ook hetgeen Atradius en IMCA overigens hebben aangevoerd ter onderbouwing van haar subsidiaire verweer maakt niet dat in het onderhavige geval sprake is van kennelijk bedrog of kennelijke willekeur.

3.7.1.

De vooruitbetalingen door Thomas Cook België op 3 en 4 februari 2005 voor de vluchten van 14 en 18 februari 2005 kunnen niet, zoals Atradius stelt, worden gezien als het verstrekken van een (verkapt) boedelkrediet. Op genoemde data had Thomas Cook België de Overeenkomst nog niet opgezegd en was zij contractueel verplicht de vooruitbetalingen te verrichten. Niet valt in te zien op welke grond Thomas Cook België verplicht was haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten vóórdat zij bedoelde betalingen deed. Ook genoemde betalingen vallen dus onder de Bankgarantie.

3.7.2.

Partijen verschillen van mening of Thomas Cook België rechtmatig is overgegaan tot annulering van de vluchten of dat zij gehouden was de prestaties van ATR af te blijven nemen. Deze vraag zal ook in de onderhavige procedure niet worden beslecht. Thans is relevant de vraag of het beroep van Thomas Cook België op de Bankgarantie onder de gegeven omstandigheden kennelijk bedrieglijk of willekeurig was. Alleen indien voor Thomas Cook België reeds bij het inroepen van de Bankgarantie overduidelijk was dat zij door de vluchten te annuleren toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen, zou haar beroep op de Bankgarantie kennelijk bedrieglijk kunnen zijn. Daarvan was gelet op de onzekere situatie met betrekking tot de continuering van de onderneming van ATR op 7 februari 2005 echter geen sprake.

3.7.3.

Atradius en IMCA hebben nog aangevoerd dat Thomas Cook België de vooruitbetalingen in verband waarmee zij nu een beroep doet op de Bankgarantie niet aan ATR maar aan Belgium Exel heeft verricht en dat de Bankgarantie daarop niet ziet. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6.2. is overwogen gaat deze stelling niet op.

3.7.4.

Ook het feit dat Thomas Cook België in de procedure voor de rechtbank van Brussel een vergoeding voor door haar geleden schade heeft gevorderd, maakt haar beroep op de Bankgarantie niet kennelijk bedrieglijk of willekeurig. De procedure in België heeft geen betrekking op de claim onder de Bankgarantie en bovendien ziet de in die procedure gevorderde vergoeding mede op schade als gevolg van de verrichte en niet terugbetaalde vooruitbetalingen. Dat deze in de Belgische procedure als schade worden gevorderd, maakt niet dat de vooruitbetalingen niet langer onder de Bankgarantie zouden vallen.

3.7.5.

Thomas Cook België heeft de Bankgarantie ingeroepen in verband met verrichte vooruitbetalingen in de periode 19 januari 2005 tot en met 4 februari 2005. Volgens Atradius en IMCA vallen die betalingen niet onder het begrip ‘eenmalige voorschotbetaling’ genoemd in de Bankgarantie. De vraag is echter of Thomas Cook België bij het inroepen van de Bankgarantie er in redelijkheid van heeft mogen uitgaan dat die betalingen onder de Bankgarantie vielen. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend, gelet op de bewoordingen van artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst (“... tot zekerheid voor... terugbetaling van de vooruitbetalingen...”) en de regeling in de laatste zin van genoemd artikel en in artikel 1 van de Bankgarantie in combinatie met artikel 5 van het Addendum, die erop neerkomt dat het maximum van de Bankgarantie afneemt naarmate een kortere betalingstermijn is afgesproken. Deze tezamen genomen kunnen niet anders worden begrepen dan dat de Bankgarantie niet alleen de eerste, maar ook toekomstige in omvang afnemende vooruitbetalingen beoogde te dekken. Ook het argument dat niet de bedoeling kan zijn geweest een bankgarantie af te geven tot zekerheid van terugbetaling van toekomstige betalingen gaat niet op. De Bankgarantie kan immers slechts betrekking hebben gehad op toekomstige betalingen nu zij werd afgegeven op een moment dat Thomas Cook België nog geen betalingen had verricht.

3.8.

Het meer subsidiair aangevoerde verweer gaat evenmin op. Ook indien juist is dat bij rechtmatige annulering kosten verschuldigd zijn en dat ATR in verband daarmee een tegenvordering heeft op Thomas Cook België die de onderhavige vordering van Thomas Cook België overtreft, staat dat een beroep van Thomas Cook België op de Bankgarantie, gelet op genoemd karakter van een dergelijke garantie, niet in de weg.

3.9.

Het vorenstaande leidt ertoe dat Atradius het bedrag van EUR 1.115.015,74, betreffende de vooruitbetalingen voor geannuleerde vluchten zal moeten betalen aan Thomas Cook België. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 12 februari 2005, nu Thomas Cook België in haar brief van 7 februari 2005 Atradius een betalingstermijn van vijf werkdagen heeft gegund.

3.10.

De vordering is niet toewijsbaar voorzover het ziet op het nader gevorderde bedrag van EUR 61.528,70. Dit bedrag houdt verband met de dubbele vooruitbetaling voor de vlucht van 14 februari 2005. Het in dit verband inroepen van de Bankgarantie is kennelijk bedrieglijk, nu voor Thomas Cook België duidelijk moet zijn geweest dat de Bankgarantie niet is bedoeld tot zekerheid van terugboeking van een door haarzelf abusievelijk dubbel verrichte vooruitbetaling.

in tussenkomst

3.11.

IMCA vordert na vermindering van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Thomas Cook België te verbieden onder de Garantie betaling van Atradius te vorderen en Atradius te verbieden onder de Garantie aan Thomas Cook België te betalen en Thomas Cook België te veroordelen tot vergoeding van IMCA’s schade op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 december 2005, met veroordeling van Thomas Cook België in de kosten van deze procedure.

3.12.

IMCA stelt daartoe primair dat de Bankgarantie geen werking (meer) heeft en subsidiair dat Thomas Cook België te kwader trouw onder de Bankgarantie vordert. Voorts acht zij Thomas Cook België aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden, overeenkomende met het bedrag aan kosten en uitgaven die Atradius heeft gemaakt of nog zal maken in verband met de onterechte claim van Thomas Cook België onder de Bankgarantie en welke kosten Atradius op grond van de garantiefaciliteit reeds aan haar heeft gefactureerd en in de toekomst nog aan haar zal factureren.

3.13.

Nu in de hoofdzaak is beslist dat Atradius Thomas Cook België dient te betalen onder de Bankgarantie, brengt het voornoemde garantie karakter daarvan mee dat geen ruimte bestaat voor een toetsing van de door IMCA aangevoerde bezwaren in het kader van een verbod tot betaling zoals gevorderd. Het gevorderde verbod om betaling te vorderen, dan wel te betalen onder de Bankgarantie zal worden afgewezen. Van een kennelijk bedrieglijke of willekeurige claim is niet gebleken, zodat ook voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding geen grond bestaat. Ook de gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen.

in de hoofdzaak en de tussenkomst

3.14.

Atradius en IMCA zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Thomas Cook België worden begroot op:

-

dagvaarding EUR 71,93

-

vast recht 4.584,00

-

salaris procureur 16.055,00 (5,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 20.710,93

Redelijk is dat Atradius en IMCA ieder de helft van de proceskosten van Thomas Cook België betalen. Zij zullen dan ook ieder worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 10.355,47.

4.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

4.6.