HR, 09-11-2012, nr. 11/02937

11/02937

Mr. P. Vlas

Zitting, 29 juni 2012

Conclusie inzake:

A.Y. En'kov, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Baltic Shipping Company

(hierna: curator resp. BSC)

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht Ingosstrakh Insurance Company,

gevestigd te Moskou, Rusland

(hierna: Ingosstrakh)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter naar aanleiding van een hier te lande gelegd vreemdelingenbeslag rechtsmacht heeft om van de hoofdzaak kennis te nemen in weerwil van een door partijen overeengekomen forumkeuze voor de rechter te Moskou. Wordt door deze forumkeuze rechtsmacht aan de Nederlandse rechter ontnomen (art. 8 lid 2 Rv)? In het bijzonder gaat het in deze zaak over de toelaatbaarheid, de gevolgen en de uitleg van het forumkeuzebeding.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In de onderhavige zaak gaat het om vorderingen van een Russische curator in het faillissement van de Russische rederij BSC tegen haar voormalige Russische verzekeraar Ingosstrakh. De vorderingen betreffen claims uit hoofde van P&I-verzekeringen die BSC met betrekking tot haar schepen had afgesloten bij Ingosstrakh. Bij een aantal van die verzekeringen trad als herverzekeraar op de United Kingdom Mutual Steam Ship Assurance Association (Bermuda) Ltd. (hierna: UK P&I Club), die 60% van de door Ingosstrakh uitgekeerde gelden voor haar rekening nam.

1.2 BSC ontving jaarlijks nieuwe verzekeringscertificaten van Ingosstrakh. Deze certificaten bevatten onder meer een verwijzing naar Ingosstrakh's Third Party Legal Liability Insurance Rules, waarin onder het kopje '4. Periods of Limitation and Arbitration' de volgende bepaling is opgenomen (4.3):

'Disputes over the claims against Ingosstrakh shall be settled in conformity with the established jurisdiction in a judicial or arbitral procedure in the city of Moscow'.

1.3 Na 1992 of 1996 heeft BSC (een aantal van) haar P&I-verzekeringen direct met de UK P&I Club afgesloten. BSC had toen nog wel een premieschuld van circa USD 1.500.000,- uit hoofde van H&M-polissen aan SOVAG, een verzekeraar behorende tot de Ingosstrakh-groep.

1.4 In 1998 heeft de UK P&I Club, op verzoek van Ingosstrakh, haar 60%-aandeel met betrekking tot een deel van de hiervoor genoemde claims rechtstreeks aan BSC betaald. Het overige ten laste van Ingosstrakh komende 40%-aandeel in de claims is door de curator onderwerp van dit geding gemaakt.

1.5 BSC is op 12 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard.

1.6 De curator heeft bij brieven van 8 oktober 1999 en 29 augustus 2000 aan Ingosstrakh gevraagd om betaling van USD 290.445,-.

1.7 De curator heeft met verlof van de Haagse voorzieningenrechter op 5 februari 2004 ten laste van Ingosstrakh conservatoir vreemdelingenbeslag laten leggen onder de Rabobank. De curator meent dat door dit beslag, dat is opgeheven door het stellen van een bankgarantie, de Nederlandse rechter krachtens art. 767 Rv bevoegd is met betrekking tot de hoofdvordering. Ingosstrakh beroept zich op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

1.8 Bij vonnis (in het bevoegdheidsincident) van 18 juli 2007 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage zich op grond van art. 767 Rv internationaal bevoegd geacht om van de vorderingen van de curator op Ingosstrakh kennis te nemen.

1.9 In zijn tussenarrest van 21 april 2009 heeft het hof 's-Gravenhage tot uitgangspunt genomen dat partijen het erover eens zijn dat de Nederlandse rechter in een geval als het onderhavige alleen dan geen rechtsmacht aan het vreemdelingenbeslag (art. 767 Rv) kan ontlenen indien sprake is van een hen bindend forumkeuzebeding en dat bij gebreke daarvan de weg van art. 431 lid 2 Rv slechts vrijblijvend kan worden voorgesteld (rov. 16). Het hof heeft vervolgens in rov. 17 overwogen dat partijen onweersproken hebben gelaten de overweging van de rechtbank dat het gaat om vorderingen en verweren naar Russisch recht. Naar dat, ook door de normale verwijzingsregels voor internationale overeenkomsten aangewezen recht dient te worden beoordeeld of het door Ingosstrakh ingeroepen forumkeuzebeding van toepassing is op de verzekeringsovereenkomsten waaruit de vorderingen van de curator voortvloeien. Hetzelfde geldt voor vragen over het geldingsbereik van het beding, meer speciaal of exclusiviteit is beoogd, of het beding ook is bedoeld voor geschillen als de onderhavige (te weten geschillen die naar aanleiding van de verzekeringsrechtelijke rechtsbetrekking ontstaan, onder andere over de vraag of nu wel of niet verrekening is overeengekomen dan wel is toegestaan), of in plaats van het forumkeuzebeding uit de Ingosstrakh-rules het - naar de curator stelt - in de UK P&I Club-rules opgenomen forumkeuzebeding voor de Londense rechter gelding heeft en of de curator gebonden is aan een met BSC overeengekomen forumkeuze.(2) Het hof merkt op dat partijen het erover eens lijken te zijn dat het door Ingosstrakh ingeroepen forumkeuzebeding verwijst naar de overheidsrechter te Moskou en niet naar arbitrage (rov. 19). Het hof heeft de behandeling van de zaak aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld om legal opinions in het geding te brengen over de inhoud van het Russische recht op de hiervoor genoemde punten (rov. 18).

1.10 Beide partijen hebben legal opinions van Russische juristen in het geding gebracht.

1.11 Bij eindarrest van 22 maart 2011 is het hof, met vernietiging van de beslissing van de rechtbank, tot de conclusie gekomen dat sprake is van een geldig forumkeuzebeding dat het gerecht van een vreemde staat bij uitsluiting aanwijst voor de kennisneming van vorderingen die door de curator zijn ingesteld, dat erkenning ervan niet kennelijk onrechtvaardig of in strijd met de openbare orde is en dat het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, zodat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft (rov. 16).

1.12 Wat betreft het toepassingsbereik en de exclusieve werking van het forumkeuzebeding heeft het hof het volgende overwogen:

'5. Art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules verwijst voor een dispuut tussen Ingosstrakh en BSC naar de gerechtelijke arbitrazh procedure te Moskou. Daarmee volgt deze bepaling de door het Russische rechtssysteem voorgeschreven rechtsgang die ook zonder de clausule geldt voor zakelijke geschillen tussen deze twee vennootschappen waarvan de aangesproken partij in Moskou is gevestigd. Bevoegd is in dat geval het Arbitrazh Court te Moskou (dat is daar het Staatsgerecht voor 'economic disputes').

6. Bedoeld art. 4.3 is in Rusland een gebruikelijke jurisdictieclausule in zakelijke contracten. Naar Russisch recht wordt deze clausule als geldig gezien, ook indien zij deel uitmaakt van toepasselijk verklaarde voorwaarden, en bindt zij de curator in het faillissement van een contractspartij.

7. Bij de vraag naar het toepassingsbereik van het beding en die betreffende de exclusiviteit ervan gaat het om kwesties van uitleg, waarop eveneens Russisch recht van toepassing is.

Ten aanzien van het toepassingsbereik valt op dat het beding ruim is geformuleerd; het wijst een forum aan voor geschillen over vorderingen van BSC op Ingosstrakh met wie een verzekeringsovereenkomst bestond. Daaronder vallen de door de curator ingestelde vorderingen, die ook in zijn optiek een verzekeringsrechtelijke achtergrond hebben. (...) Aanwijzingen dat Ingosstrakh en BSC, in weerwil van de ruime bewoordingen van het beding, een beperkte strekking hebben beoogd, in die zin dat het niet geldt voor 'economic disputes' als het onderhavige, ontbreken.

Een en ander geldt evenzeer ten aanzien van de exclusieve werking van het beding. Naar Russisch recht ziet het beding op alle vorderingen van BSC op Ingosstrakh en wijst het daarvoor bij uitsluiting de arbitrazh procedure in Rusland aan. Ook hier geldt dat er, bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit mag worden gegaan dat aansluiting is gezocht bij deze naar Russisch recht voorgeschreven rechtsgang en dat BSC en Ingosstrakh bedoeld hebben het Arbitrazh Court te Moskou exclusieve bevoegdheid toe te kennen voor vorderingen van BSC op Ingosstrakh. (...)'.

Ten aanzien van de toelaatbaarheid en de gevolgen van het forumkeuzebeding heeft het hof overwogen:

'8. Aangaande de toelaatbaarheid en de gevolgen van het beding wordt het volgende overwogen. Het gaat hierbij om de procesrechtelijke aspecten. Die worden beheerst door de lex fori, dat wil zeggen de lex fori van de rechter wiens bevoegdheid wordt uitgesloten wat de derogerende werking betreft: in casu dus Nederlands recht.

9. Naar Nederlands, evenals naar Russisch recht geldt dat het BSC en Ingosstrakh vrij stond om de bevoegdheid van het door de Russische regelgeving voorgeschreven gerecht - in casu het Arbitrazh Court te Moskou - overeen te komen. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Wel heeft de curator betoogd dat art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules dermate ruim is geredigeerd dat niet voldaan is aan de eis die art. 8, lid 2, Rv stelt ten aanzien van de bepaaldheid van de rechtsbetrekking waarvoor de forumkeuze geldt. Dit betoog wordt verworpen.

Art. 8, lid 2, Rv biedt geen ruimte voor algemene forumkeuzes voor een onbeperkt aantal van alle soorten zaken. Daarvan is hier echter geen sprake. (...)'.

Over de overige verweren van de curator heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:

'12. Een volgend verweer van de curator is dat art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules niet kan worden gezien als een derogerende forumkeuze als bedoeld in art. 8, lid 2, Rv omdat het Russische procesrecht dwingend het Arbitrazh Court te Moskou als exclusief forum voorschrijft. Ook dit verweer faalt.

Dat de forumkeuze aansluit bij de door het Russische procesrecht voorgeschreven jurisdictie is op zichzelf geen aanwijzing dat het beding niet rechtsgeldig is overeengekomen, noch betekent dit dat de contractspartijen hun keuze niet in vrijheid hebben gemaakt. (...)'.

1.13 De curator heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof 's-Gravenhage. Ingosstrakh heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen (1 t/m 7) en is gericht tegen het oordeel van het hof dat het onbevoegd is van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat tussen partijen een forumkeuze is overeengekomen waarin de rechter te Moskou bevoegd is verklaard.

2.2 Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, merk ik het volgende op. Het onderhavige forumkeuzebeding valt buiten het geldingsbereik van art. 23 EEX-Verordening, omdat geen van de bij de forumkeuze betrokken partijen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat en niet is gekozen voor de rechter van een lidstaat.(3) In deze zaak moet de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de hoofdzaak kennis te nemen, worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse commune internationaal bevoegdheidsrecht, neergelegd in art. 1-14 Rv. Volgens art. 10 Rv komt aan de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht in de hoofdzaak toe ('beslag schept competentie'). Deze regel geldt niet wanneer in Nederland langs andere weg een executoriale titel kan worden verkregen, bijvoorbeeld op basis van een verordening of een verdrag waarin de tenuitvoerlegging van de buitenlandse rechterlijke beslissing is geregeld. Hetzelfde geldt wanneer partijen hebben afgesproken dat een buitenlandse rechter exclusief bevoegd is van hun geschil kennis te nemen, ook al kan het vonnis van deze gekozen rechter niet zonder meer voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komen omdat een executieverdrag met het land van die rechter ontbreekt. Het geding zal dan op de voet van art. 431 lid 2 Rv opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig moeten worden gemaakt om op deze wijze een executoriale titel te verkrijgen.(4)

2.3 De rechtsmacht die de Nederlandse rechter op basis van de wet (in casu art. 10 Rv jo. art. 767 Rv) zou toekomen, kan hem worden ontnomen doordat partijen een forumkeuze zijn overeengekomen ten gunste van een buitenlandse rechter (niet zijnde die van een lidstaat). Deze derogerende werking van de forumkeuze is - bij gebreke van een verordening of een verdrag - geregeld in art. 8 lid 2 Rv.(5) Hierin is bepaald dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft indien partijen met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staat, bij overeenkomst een rechter of de gerechten van een vreemde staat bij uitsluiting hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van die rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan.(6)

2.4 Art. 8 lid 2 Rv impliceert dat wanneer op grond van de forumkeuze geen exclusieve bevoegdheid aan de rechter van een vreemde staat wordt verleend, de Nederlandse rechter rechtsmacht kan blijven ontlenen aan de objectieve bevoegdheidsgronden uit het commune bevoegdheidsrecht, waaronder art. 10 jo. 767 Rv. De forumkeuze schept in dat geval slechts een extra bevoegde rechter in het buitenland. Of een forumkeuze al dan niet exclusief is, is een vraag van uitleg voor de rechter.(7)

2.5 Bij de beoordeling van de geldigheid van een derogerende forumkeuze krachtens art. 8 lid 2 Rv moet onderscheid worden gemaakt tussen de procesrechtelijke aspecten (de toelaatbaarheid en de gevolgen van een forumkeuze) en de materieelrechtelijke aspecten (de materiële geldigheid, zoals de vraag naar de wilsovereenstemming tussen partijen, en de uitleg van de forumkeuze). De procesrechtelijke aspecten van een forumkeuze worden beheerst door het recht van de rechter wiens bevoegdheid in het geding is, dat wil zeggen de lex fori van de gekozen rechter wanneer het de prorogerende werking van de forumkeuze betreft (in het onderhavige geval het Russische recht) en de lex fori van de rechter wiens bevoegdheid wordt uitgesloten wanneer het de derogerende werking van de forumkeuze betreft (in dit geval het Nederlandse recht).(8) Art. 8 Rv heeft geen betrekking op de materieelrechtelijke aspecten van een forumkeuze. De bepaling in art. 8 lid 5 Rv dat een forumkeuzebeding wordt bewezen door een geschrift, is uitsluitend een bewijsvoorschrift en geen geldigheidsvereiste. In de parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot de materieelrechtelijke aspecten het volgende opgemerkt:

'Duidelijkheidshalve wordt erop gewezen dat dit vijfde lid evenmin als andere leden van artikel 8 (1.1.7) de kwestie van de materieelrechtelijke geldigheid van het forumkeuze-beding aanroert. Die kwestie moet worden bezien in het licht van het materiële recht dat op de overeenkomst en, indien daarvoor een van de hoofdovereenkomst afwijkend regime geldt (zie het zesde lid), op dit beding van toepassing is. De vaststelling van dat recht moet geschieden op grond van de het geval beheersende regels van het internationaal privaatrecht'.(9)

2.6 Voor de vraag door welk recht de materieelrechtelijke aspecten van een forumkeuze worden beheerst, worden in de literatuur verschillende oplossingen aangedragen. Bij gebreke van een op deze aspecten door partijen uitgebrachte rechtskeuze, wordt de toepassing verdedigd van het recht dat de hoofdovereenkomst beheerst waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakt of van het recht van de rechter die over de geldigheid van de forumkeuze heeft te oordelen.(10) Bij toepassing van het recht dat de hoofdovereenkomst beheerst waarin de forumkeuze is opgenomen, geldt het volgende. Het toepasselijke recht op overeenkomsten wordt bepaald door de Verordening Rome I.(11) Overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter zijn echter op grond van art. 1 lid 2 onder e Rome I uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van deze verordening. In Nederland is het geldingsbereik van Rome I uitgebreid en is in art. 10:154 BW bepaald dat deze verordening óók geldt ten aanzien van overeenkomsten die buiten het (materiële) toepassingsgebied van Rome I vallen.(12) Ik vermeld hier verder nog dat in het voorstel van de Commissie tot herziening ('herschikking') van de EEX-Verordening in het gewijzigde art. 23 een verwijzingsregel voor de materieelrechtelijke aspecten van de forumkeuze is opgenomen, waarin de door partijen gekozen rechter van een lidstaat bevoegd is, 'unless the agreement is null and void as to its substantive validity under the law of that Member State'.(13) De verwijzing naar het recht van de gekozen rechter is, zo blijkt uit het voorstel voor de preambule, een verwijzing met inbegrip van het conflictenrecht van die rechter. Deze oplossing is ontleend aan het (nog niet in werking getreden) Haagse Forumkeuzeverdrag van 30 juni 2005, waar in art. 5 lid 2 een zelfde regel is opgenomen.(14)

2.7 In cassatie is onbestreden rov. 4 van het eindarrest van 22 maart 2011, waarin het hof heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat naar Nederlands conflictenrecht de materieelrechtelijke aspecten van het forumkeuzebeding aan de hand van het Russische recht moeten worden beoordeeld. De opvatting van het hof sluit aan bij de hierboven onder 2.6 weergegeven opvatting dat de materieelrechtelijke aspecten van de forumkeuze moeten worden beoordeeld aan de hand van het recht van de gekozen rechter, met inbegrip van zijn conflictenrecht.

2.8 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 betoogt dat de beslissing van het hof in rov. 17 van het tussenarrest en in rov. 7 van het eindarrest rechtens onjuist is, indien het oordeel aldus moet worden begrepen dat naar Russisch recht moet worden beoordeeld of sprake is van een forumkeuze als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv en of deze toelaatbaar is. Het Nederlandse recht (lex fori) bepaalt of sprake is van een forumkeuze, of deze toelaatbaar is en of deze derogeert aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Aldus dient naar Nederlands recht te worden beoordeeld of sprake is van een forumkeuzebeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv en of deze toelaatbaar is. Volgens het middel is de beslissing van het hof bovendien onbegrijpelijk in het licht van zijn overweging in rov. 8 van het eindarrest dat de toelaatbaarheid en de gevolgen van het beding worden beheerst door Nederlands recht als lex fori. Subonderdeel 1.2 herhaalt dat naar Nederlands internationaal bevoegdheidsrecht moet worden beoordeeld of sprake is van een forumkeuzebeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv. Subonderdeel 1.4 bouwt voort op de voorgaande klachten en verwijt het hof in rov. 3 van het eindarrest ten onrechte te hebben beslist dat naar Russisch recht moet worden beoordeeld of sprake is van een forumkeuzebeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv en of dit toelaatbaar is.

2.9 Het middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden arresten voor zover wordt betoogd dat het hof heeft geoordeeld dat naar Russisch recht, en niet naar Nederlands recht, moet worden beoordeeld of sprake is van een forumkeuze als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv en of deze toelaatbaar is. In rov. 17 van het tussenarrest en rov. 7 van het eindarrest behandelt het hof de materieelrechtelijke aspecten van de forumkeuze naar het, in de visie van het hof toepasselijke, Russische recht. De procesrechtelijke aspecten van de forumkeuze ('de toelaatbaarheid en de gevolgen van het beding') worden door het hof in rov. 8 van het eindarrest beoordeeld naar het - ook door het middel voorgestane - recht van de rechter wiens bevoegdheid wordt uitgesloten (Nederlands recht). Bij dat laatste gaat het om de in art. 8 lid 2 Rv aan de geldigheid van een derogerende forumkeuze gestelde eisen, zoals de eis van een bepaalde rechtsbetrekking en de eis dat de rechtsbetrekking ter vrije bepaling van partijen staat (waarover rov. 9 van het eindarrest). De voorgestelde klachten falen derhalve.

2.10 Subonderdeel 1.3 betoogt dat het bestreden tussenarrest onbegrijpelijk is indien het hof in rov. 17 heeft beslist dat uit de stellingen van de curator blijkt dat hij slechts de geldigheid van het forumkeuzebeding aan de orde heeft gesteld. De curator heeft immers ook betwist dat een forumkeuzebeding is overeengekomen, aldus het middel. Het middel verwijst onder meer naar de akte na tussenarrest van 20 oktober 2009, waaruit blijkt dat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat naar het toepasselijke Russische recht geen wilsovereenstemming tussen partijen bestaat ten aanzien van het forumkeuzebeding.(15) Anders dan het middel betoogt, volgt uit rov. 17 van het tussenarrest niet dat het hof de betwisting van de curator dat een forumkeuzebeding is overeengekomen niet heeft betrokken bij zijn oordeelsvorming met betrekking tot de materieelrechtelijke aspecten van de forumkeuze. Zo dit al niet blijkt uit rov. 17 van het tussenarrest ('dient te worden beoordeeld of het door Ingosstrakh ingeroepen forumkeuzebeding van toepassing is op de verzekeringsovereenkomsten waaruit de vorderingen van de curator voortvloeien'), dan volgt dit in ieder geval uit rov. 3 van het eindarrest ('In het tussenarrest is verzocht om nadere informatie over het Russische recht met betrekking tot onder meer de volgende aspecten: is de clausule geldig overeengekomen (...)'). De klacht faalt mitsdien.

2.11 Onderdeel 2 keert zich met vijf subonderdelen tegen rov. 12 van het eindarrest. Subonderdeel 2.1 voert aan dat de beslissing van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat in het onderhavige geval geen sprake is van een forumkeuze voor de Russische rechter als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv, nu in de overeenkomst tussen partijen (ten overvloede) de volgens het Russische recht dwingendrechtelijk voorgeschreven bevoegdheid van de Russische rechter is overgenomen.(16) Een forumkeuze dient, volgens het middel, af te wijken van de algemene (dwingendrechtelijk) voorgeschreven bevoegdheid.(17)

2.12 Het in rov. 12 van het eindarrest aan de orde gestelde verweer van de curator dat art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules niet kan worden gezien als een derogerende forumkeuze als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv omdat het Russische procesrecht dwingend het Arbitrazh Court te Moskou als exclusief forum voorschrijft, is door het hof vooral opgevat als een kwestie van materiële geldigheid van de forumkeuze. Dat blijkt uit rov. 12, tweede volzin, van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat de forumkeuze aansluit bij de door het Russische procesrecht voorgeschreven jurisdictie op zichzelf geen aanwijzing is dat het beding niet rechtsgeldig is overeengekomen, noch dat dit betekent dat de contractspartijen hun keuze niet in vrijheid hebben gemaakt. Subonderdeel 2.1 gaat aan deze materieelrechtelijke kwalificatie voorbij door een klacht van procesrechtelijke aard te formuleren die betrekking heeft op de naar de lex fori van de geadieerde rechter te beoordelen vraag of sprake is van een derogerende forumkeuze in de zin van art. 8 lid 2 Rv. Ik voeg daaraan toe dat er geen regel van Nederlands internationaal bevoegdheidsrecht bestaat, die partijen verbiedt een forumkeuze in hun overeenkomst op te nemen ten gunste van een rechter die zonder deze forumkeuze ook bevoegd zou zijn van het geschil kennis te nemen. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.13 De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 bouwen goeddeels voort op subonderdeel 2.1 en kunnen in zoverre evenmin tot cassatie leiden. Voor het overige geldt het volgende.

Volgens subonderdeel 2.2 is, anders dan het hof heeft overwogen, in verband met het in subonderdeel 2.1 betoogde niet relevant of gesteld of gebleken is dat opname van het forumkeuzebeding in het contract verplicht was. De klacht gaat eraan voorbij dat het hof slechts in het kader van de vraag of partijen hun keuze al dan niet in vrijheid hebben gemaakt, van belang heeft geacht dat gesteld noch gebleken is dat het opnemen van het forumkeuzebeding in het contract verplicht was. Bij een dergelijke verplichting zou immers geen sprake zijn van een door partijen vrijwillig aangegane forumkeuze voor de overheidsrechter te Moskou.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat, anders dan het hof heeft overwogen, de omstandigheid dat de verwijzing naar de dwingende bepalingen van Russisch recht in de overeenkomst achterwege had kunnen worden gelaten in het licht van het betoogde in subonderdeel 2.1 niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Ook deze klacht gaat eraan voorbij dat het hof in het kader van de vraag of partijen al dan niet in vrijheid tot hun forumkeuze zijn gekomen, heeft opgemerkt dat, waar niet is gebleken van een verplichting tot het opnemen van de forumkeuze in het contract, het niet overeenkomen van de forumkeuze tot het voor de hand liggende gevolg zou hebben geleid dat geen forumkeuze kan worden tegengeworpen aan de curator.

Subonderdeel 2.4 mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande klachten.

2.14 Subonderdeel 2.5 betoogt dat, indien het hof in rov. 3 en 12 van zijn eindarrest tot uitgangspunt heeft genomen dat de curator alleen de rechtsgeldigheid van het forumkeuzebeding in het kader van zijn verweer aan de orde heeft gesteld, dat uitgangspunt zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft dan ten onrechte verzuimd te reageren op de essentiële stelling van de curator dat geen sprake is van een forumkeuzebeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv.(18) In ieder geval heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang dat sprake is van een forumkeuzebeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv. Het vorenstaande geldt te meer, aldus het middel, nu het hof in rov. 12 van zijn eindarrest heeft overwogen dat een volgend verweer van de curator is dat art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules niet kan worden gezien als een derogerende forumkeuze als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv omdat het Russische procesrecht dwingend het Arbitrazh Court te Moskou als exclusief forum voorschrijft.

2.15 De klacht stelt de procesrechtelijke aspecten van de forumkeuze aan de orde, die voor zover betrekking hebbend op de prorogerende werking van de forumkeuze beoordeeld dienen te worden door de lex fori van de aangewezen rechter (Russisch recht). Aangezien rov. 3 van het eindarrest betrekking heeft op de materieelrechtelijke aspecten van de forumkeuze en niet op de procesrechtelijke aspecten, faalt de klacht voor zover zij is gericht tegen rov. 3. Voor het overige geldt het volgende. Uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat de curator met het in rov. 12 van het eindarrest bedoelde verweer vooral heeft gedoeld op gebreken van de forumkeuze in de materieelrechtelijke sfeer.(19) Voor zover moet worden aangenomen dat het verweer van de curator eveneens betrekking heeft op de procesrechtelijke aspecten van de forumkeuze(20), had het op zijn weg gelegen om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat (1) het Russische recht een objectieve bevoegdheidsregel bevat die in een geval als het onderhavige exclusieve rechtsmacht verleent aan de Russische rechter, en (2) deze regel van Russisch recht, op straffe van nietigheid, verbiedt om bij forumkeuze af te wijken van deze exclusieve bevoegdheidsregel dan wel om bij forumkeuze deze exclusieve bevoegdheidsregel te bevestigen. In rov. 12 van het eindarrest ligt besloten dat het hof kennelijk van mening is, dat, waar de curator zelf heeft gesteld dat een onmogelijkheid om een buitenlandse rechter als bevoegde rechter aan te wijzen in strijd is met de Russische constitutie en met de voor Rusland geldende verdragen, niet is voldaan aan de onder (2) vermelde voorwaarde.

2.16 Onderdeel 3 keert zich met twee afzonderlijke onderdelen tegen rov. 9 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat naar Nederlands recht evenals naar Russisch recht geldt dat het BSC en Ingosstrakh vrij stond om de bevoegdheid van het door de Russische regelgeving voorgeschreven gerecht overeen te komen. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel van het hof ten aanzien van het Russische recht, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is daar de curator in hoger beroep onbestreden heeft aangevoerd dat partijen niet hadden kunnen kiezen voor een andere bevoegde rechter dan de Russische. De strekking van de klacht ontgaat mij, omdat partijen in het onderhavige geval juist de rechtsmacht van de Russische rechter zijn overeengekomen.

2.17 Subonderdeel 3.2 voert aan dat, indien het hof van oordeel is dat het Nederlandse recht mede van belang is in verband met de vraag of een keuzemogelijkheid bestaat van partijen voor de bevoegdheid van de Russische rechter, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Het Nederlandse recht is bij de beantwoording van de vraag of deze keuzemogelijkheid bestaat niet van toepassing. Bovendien is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van 's hofs overweging in rov. 17 van het tussenarrest en rov. 7 van het eindarrest dat het geldingsbereik van het beding naar Russisch recht moet worden beoordeeld, aldus de klacht.

2.18 Naar mijn mening gaat de klacht voorbij aan het door het hof gemaakte onderscheid tussen de materieelrechtelijke aspecten en procesrechtelijke aspecten van een (derogerende) forumkeuze. In rov. 17 van het tussenarrest en rov. 7 van het eindarrest behandelt het hof onderwerpen die behoren tot de materieelrechtelijke aspecten van de forumkeuze, terwijl het hof in rov. 9 van het eindarrest ingaat op de procesrechtelijke aspecten van de forumkeuze, zoals expliciet blijkt uit de daaraan voorafgaande rov. 8. In rov. 9 van het eindarrest besteedt het hof aandacht aan de procesrechtelijke aspecten van de forumkeuze, voor zover het de derogerende werking ten opzichte van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betreft. In dat verband toetst het hof de toelaatbaarheid van de forumkeuze en de gevolgen ervan voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Op deze vraag heeft het hof, terecht, het Nederlandse recht als lex fori (in het bijzonder art. 8 lid 2 Rv) toegepast.(21)

2.19 Onderdelen 4 t/m 7 bevatten in wezen een herhaling van een of meer voorgaande klachten of bouwen daarop voort en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2 t/m 12 van het tussenarrest van het hof 's-Gravenhage van 21 april 2009.

2 Zie ook rov. 3 van het eindarrest van het hof van 22 maart 2011.

3 Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1.

4 Zie HR 17 december 1993, LJN: ZC1183, NJ 1994/348, m.nt. JCS; HR 17 december 1993, LJN: ZC1184, NJ 1994/ 350, m.nt. JCS; HR 16 juni 1995, LJN: ZC1761, NJ 1996/256. Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 10e druk, 2012, nr. 220.

5 Art. 8 lid 2 Rv is een codificatie van HR 28 oktober 1988, LJN: AD0496, NJ 1989/765, m.nt. JCS ('Harvest Trader').

6 In art. 8 leden 3 en 4 zijn enige beperkingen van een derogerende forumkeuze opgenomen ten aanzien van individuele arbeidsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten, doch deze beperkingen zijn hier niet van belang.

7 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 111.

8 L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 3e druk, 2010, nr. 122. Zie ook P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. Leiden, 2008, p. 272-273 en p. 393-394.

9 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 112.

10 Zie o.a. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 10e druk, 2012, nr. 219, p. 226; P.H.L.M. Kuypers, a.w., p. 392 e.v.; M.V. Polak, in: T&C Rv, art. 8, aant. 7c; P. Vlas & F. Ibili, De nieuwe commune regels inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, WPNR 2003/6527, p. 312-313; D. Kokkini-Iatridou & K. Boele-Woelki, De regeling van de "Internationale rechtsmacht", WPNR 1993/6121, p. 54; J.P. Verheul & M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse internationaal privaatrecht, deel 2, Overige verdragen/Het commune i.p.r., 1986, p. 95-96.

11 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 4 juli 2008, L 177/6 (hierna: Rome I). Rome I is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten (art. 28 Rome I).

12 Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2012, nr. 219, p. 226.

13 Zie voorstel van 1 juni 2012, Justciv 209, welk voorstel tijdens de op 7 en 8 juni 2012 gehouden bijeenkomst van de JBZ Raad is aanvaard (zie www.consilium.europa.eu).

14 Verdrag inzake bedingen van forumkeuze, 's-Gravenhage 30 juni 2005, Trb. 2009, 31. Zie ook Rapport explicatif/Explanatory Report van Trevor Hartley en Masato Dogauchi, in: Actes et Documents de la Vingtième session, Tome III, Election de for, 2010, p. 815, nr. 125-126.

15 Zie Akte na tussenarrest, p. 6: 'De vraag of wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze bestaat (en materieel geldig is en onderdeel uitmaakt van de rechtsverhouding tussen partijen) wordt in de opinie overgelegd door IS zelf overigens eveneens (impliciet) ontkennend beantwoord'.

16 In dit verband verwijst het middel naar de pleitnota zijdens de curator van 14 december 2010, p. 5-7.

17 Zie s.t. in cassatie, nr. 2.8.

18 Het middel verwijst hiervoor naar de pleitnota zijdens de curator van 14 december 2010, p. 5-7.

19 Zie de volgende passages in de pleitnota zijdens de curator d.d. 14 december 2010: 'De vraag is of sprake is van een overeenkomst met betrekking tot jurisdictie' (p. 6, 3e alinea); 'Vereist is dus een jurisdictieovereenkomst tussen partijen. Naar mijn mening kan art. 4.3 niet als zodanig worden beschouwd' (p. 6, 5e alinea); 'Art. 4.3 kan dus niet worden aangemerkt als een daadwerkelijke overeenkomst' (p. 7, 2e alinea); 'Art. 4.3 kan (...) niet als een overeenkomst worden aangeduid' (p. 7, 3e alinea).

20 De volgende passage uit de pleitnota zijdens de curator d.d. 14 december 2010 zou daartoe aanleiding kunnen geven (p. 7, 3e alinea): 'Een overeenkomst met betrekking tot jurisdictie is naar Russisch recht ook niet mogelijk, omdat het Russische procesrecht de jurisdictie dwingend regelt. (...) Het Russische recht kent of erkent geen overeenkomst waarin partijen vrijelijk een bevoegde rechter aanwijzen; de jurisdictieregeling van het Russische procesrecht is immers dwingend van toepassing'.

21 Terloops lijkt het hof in rov. 9, 1e volzin, van het eindarrest tevens aandacht te hebben besteed aan de, volgens het Russische recht te beoordelen, prorogerende werking van de forumkeuze voor de Russische rechter, door te overwegen dat het BSC en Ingosstrakh ook naar Russisch recht vrij stond om de bevoegdheid van het door de Russische regelgeving voorgeschreven gerecht overeen te komen.