HR, 24-04-2018, nr. 16/03950

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 juli 2016 het door de betrokkene behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 132.298,16 en hem de verplichting opgelegd om een bedrag van € 30.000,- aan de Staat te betalen.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 16/03951 P en 16/03952 P. In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof niet de inhoud heeft weergegeven van de tot het bewijs gebezigde tapgesprekken waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede is gestoeld. De tweede klacht houdt in dat het hof de periode waarop de bewijsmiddelen betrekking hebben representatief heeft geacht voor de gehele bewezenverklaarde periode, hetgeen onbegrijpelijk is gelet op hetgeen de verdediging daartegen heeft aangevoerd.

5. Wat betreft de eerste klacht. Uitgangspunt voor de berekening vormt nog altijd de bewezenverklaring in de hoofdzaak. Daaruit volgt dat de betrokkene is veroordeeld voor kort gezegd dealen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 7 oktober 2008, een kleine zeven jaren.

6. De door het hof gehanteerde schattingsmethode (‘extrapolatie’) houdt in dat het hof op basis van verklaringen van afnemers van heroïne en cocaïne voor wat betreft een ‘referentieperiode’ een bepaalde gemiddelde verkoopprijs van die producten heeft afgeleid. Wat de inkoop betreft heeft het hof, bij gebrek aan andersluidende/aannemelijke/concrete verklaringen aansluiting gezocht bij een overzicht actuele drugsprijzen van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise van de KLPD.

7. De steller van het middel richt zijn pijlen echter op de frequentie waarin de hoeveelheden drugs in de referentieperiode werden verkocht. ’s Hofs oordeel daarover wordt in de bewijsconstructie ondersteund met een verwijzing naar de tapgesprekken. Het hof heeft ten aanzien van twee tapnummers (04 en 06) acht geslagen op tapgesprekken die “drugsgerelateerd” zijn. Zo is het hof wat betreft cocaïne uitgekomen op 208 gesprekken. Daarvan heeft het hof uitgezonderd de tapgesprekken die niet hebben geleid tot een drugsdeal. De telefoongesprekken die wel hebben geleid tot een drugsdeal betreffen die gesprekken waarin volgens de bewijsconstructie wordt gesproken van ‘donker’, ‘bruin’ en ‘zwart’ (heroïne), alsook gesprekken waarin wordt gesproken in termen als ‘wit’, ‘licht’, ‘wit gekookt’, ‘zacht licht’, ‘niet gekookt’, ‘klaar’ en ‘niet klaar’ en ‘rauw’ (cocaïne).

Daarbij is verwezen naar een aan de bijlage met de bewijsmiddelen gehecht en daarvan onderdeel uitmakend Excelbestand, bijlage I.

8. Deze bijlage heeft als naam “Overzicht dealafspraken en transacties uit tapgesprekken van [betrokkene 1]”. Daarin staan aangegeven de tap (nummer 04 en 06) en het nummer van de tap, zoals vermeld in de bewijsconstructie. De weergegeven inhoud van die taps beperkt zich hoofdzakelijk tot de termen die ik hierboven heb genoemd.

9. Nu het hof heeft aangegeven welke termen er in de tapgesprekken zijn gebezigd die naar het oordeel drugsgerelateerd zijn, alsmede onderdeel van de bewijsconstructie uitmaakt een Bijlage I met daarop de nummers van die tapgesprekken, is de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gestoeld op wettige bewijsmiddelen waarvan de inhoud in voldoende mate is weergeven. In zoverre faalt het middel.

10. Als tweede klacht wordt opgeworpen dat de betrokkene zich (in eerste aanleg) wel degelijk heeft uitgelaten over de periode, de frequentie en de winst per transactie.

11. De ‘referentieperiode’ die het hof aan de basis van zijn toepassing van de extrapolatiemethode heeft gelegd, beslaat 48 dagen (21 augustus 2008 tot en met 7 oktober 2008, tevens de dag waarop de bewezenverklaarde periode in de hoofdzaak eindigt).

12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2016 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd (zonder pleitnota) en daarin wat betreft de representativiteit van die periode het volgende aangevoerd:

“Een periode van zeven weken is niet representatief. Ik meen dat aan de aannemelijkheid waaraan we moeten toetsen en aan het reparatoire karakter geen recht wordt gedaan als de zaak wordt afgedaan zoals de politie en de advocaat-generaal willen. We moeten schatten, maar we zijn in deze situatie een slag in de lucht aan het maken. De verhouding is zodanig dat we extrapolatie niet kunnen toestaan. Er is al een en ander opgemerkt over percentages. Er is ook geen rekening gehouden met fluctuaties. Ik wijs op hetgeen ten aanzien van de getuigenverklaringen is weergegeven in de conclusie. De aanname dat als de inkoopprijs stijgt de verkoopprijs in dezelfde mate stijgt kan daar niet zonder meer op worden gestoeld. De fluctuaties zijn te onduidelijk om een aannemelijke schatting te kunnen maken voor een periode van meer dan zes jaar.

Het belangrijkste punt betreft de foutmarges. Deze zijn al zo groot ten aanzien van de referentieperiode van zeven weken dat het dit tot een slechte referentieperiode maakt. Een substantieel deel betreft een ruwe schatting, namelijk de post waarvan onbekend is of het heroïne of cocaïne betreft. In het vonnis is men uitgegaan van 30 gram cocaïne en 28 gram heroïne. Dit is 58 gram van het totaal van 230 gram. Dat betekent een foutmarge van 25%. [betrokkene 1] heeft verklaard over de verkoopprijzen en de frequentie. Die verklaringen zijn opgenomen in de conclusie van antwoord. Er moet worden meegenomen dat sprake zou kunnen zijn van een foutmarge.

Aldus kom ik tot de conclusie dat een periode van zeven weken niet als representatief kan worden beschouwd. Onder andere de grote foutmarges tasten de representativiteit aan. De schatting wordt daardoor volstrekt onaannemelijk.

Het primaire standpunt is dat geen extrapolatie moet plaatsvinden, omdat die geen rechtdoet aan een aannemelijke schatting.”

13. Het hof heeft hierop als volgt gerespondeerd:

“De veroordeling van veroordeelde ziet op de periode van 1 januari 2002 tot en met 7 oktober 2008. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen acht het hof aannemelijk dat veroordeelde in die gehele periode wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de handel in cocaïne en heroïne. Het hof is bij gebreke van een opgave van de veroordeelde van oordeel dat zijn verdiensten gedurende de referentieperiode representatief zijn voor de gehele periode, zodat zij kunnen worden geëxtrapoleerd over de niet onderzochte periode. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat er geen enkele aanwijzing is dat de referentieperiode voor wat betreft de gemiddeld dagelijks verkochte hoeveelheden harddrugs afwijkt van de overige maanden. Het hof ziet dan ook geen enkele aanleiding bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van vijftig procent van de in de referentieperiode verkochte hoeveelheden cocaïne en heroïne. Evenmin ziet het hof aanleiding om de hoeveelheden en bedragen, waarvan niet bekend is of het cocaïne of heroïne betreft, buiten beschouwing te laten. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het hof, zoals hiervoor overwogen, in het voordeel van veroordeelde heeft aangenomen dat het cocaïne betreft.”

14. Uitgangspunt is dat de rechter uitsluitend verplicht is te responderen op verweren en onderbouwde standpunten die uitdrukkelijk ter terechtzitting zijn voorgedragen.1.Dat heeft het hof gedaan, en ik acht de wijze waarop het hof dat heeft gedaan niet onbegrijpelijk. De enkele mededeling van de raadsvrouw ter terechtzitting, namelijk dat “ [betrokkene 1] heeft verklaard over de verkoopprijzen en de frequentie”, maakt ’s hofs overwegingen niet alsnog onbegrijpelijk.

15. Het middel faalt in beide onderdelen.

16. Het tweede middel klaagt over schending van de inzendtermijn. Cassatie is ingesteld op 29 juli 2016 en blijkens een daartoe geplaatste stempel is het dossier binnengekomen ter griffie van de Hoge Raad op 19 mei 2017. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden.

17. Het middel is terecht voorgesteld. Een en ander zal moeten leiden tot matiging van de maatregel.

18. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch alleen wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG