Rb. Amsterdam, 08-11-2011, nr. 496726 / KG ZA 11-1234 WT/JWR

Ter terechtzitting van 4 oktober 2011 heeft de Belastingdienst gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. EMS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

De behandeling ter terechtzitting is voortgezet op 25 oktober 2011. Voorafgaand aan deze voortgezette terechtzitting heeft de Belastingdienst een schriftelijke toelichting met aanvullende producties ingediend. Ook EMS heeft aanvullende producties in het geding gebracht. Beide partijen hebben ter voortgezette terechtzitting een pleitnota overgelegd.

Ter terechtzittingen waren onder meer aanwezig:

EMS is aanbieder van een geldtransactiedienst waarbij cliënten betalingen met behulp van credit- en debitcards kunnen verrichten. Voor de verwerking van de daarvoor benodigde gegevens maakt EMS gebruik van de diensten van de in Ierland gevestigde onderneming Omnipay.

Op 29 december 2009 heeft de Belastingdienst EMS meegedeeld aan de hand van credit- en debitcardtransacties Nederlandse belastingplichtigen met een buitenlands vermogen te willen identificeren. Hiervoor is noodzakelijk dat de Belastingdienst inzage krijgt in transactiegegevens van buitenlandse creditcards en debitcards.

Vervolgens heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden over de juridische en technische aspecten van het verzoek, waarbij de Belastingdienst een nadere specificatie heeft gemaakt van de gegevens die zij wenst te hebben. Tot op heden heeft EMS de gevraagde gegevens niet verstrekt.

De Belastingdienst vordert – samengevat – na verminderingen van eis, dat EMS op straffe van een dwangsom wordt bevolen om aan haar gegevens te verstrekken conform de aan dit vonnis gehechte bijlage ‘overzicht opgevraagde velden’ met uitzondering van de velden “Name Issuer” en “Adresslines”, betreffende transacties, verricht met buitenlandse debit- of creditcards gedurende de periode vanaf 1 januari 2009.

De Belastingdienst stelt dat zij de gevraagde gegevens nodig heeft in het kader van een zogenoemd derdenonderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarbij aan een ander dan de belastingplichtige gegevens worden gevraagd teneinde de juistheid en volledigheid van de door de betreffende belastingplichtige zelf verstrekte gegevens te controleren.

EMS voert verweer. Zij betwist het spoedeisend belang en meent dat het karakter van de vordering aan toewijzing in kort geding in de weg staat. Verder voert zij aan dat de Belastingdienst het verzoek om informatie ten onrechte heeft gedaan en dat bij honorering ervan in strijd wordt gehandeld met artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Daarnaast is EMS van mening dat inwilliging van het verzoek een met artikel 8 EVRM, artikel 10 Grondwet en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) strijdige inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen met zich brengt. Ook acht zij het aan haar gedane verzoek in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ter terechtzitting van 25 oktober 2011 heeft EMS nog aangevoerd dat het verzoek de reikwijdte van artikel 53 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) overtreft, dat zij voor het verstrekken van de gevraagde gegevens afhankelijk is van Omnipay en dat niet zeker is dat deze onderneming de gegevens voor afgifte aan de Belastingdienst ter beschikking wil stellen. Verder heeft EMS op die terechtzitting aangevoerd dat het verzoek van de Belastingdienst zal leiden tot strijdigheid met het bepaalde in artikel 48 lid 2 AWR en heeft zij nogmaals gewezen op strijdigheid met artikel 8 EVRM. Subsidiair heeft EMS aangevoerd dat het verstrekken van gegevens dient te worden beperkt tot die gegevens en inlichtingen waarvan vaststaat dat deze redelijkerwijs gerelateerd zijn aan het door de Belastingdienst beoogde doel, en meer subsidiair dat verstrekking slechts dient te worden toegestaan onder de voorwaarde dat de niet voor het beoogde doel te gebruiken gegevens door de Belastingdienst worden vernietigd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De voorzieningenrechter stelt voorafgaand aan de beoordeling vast dat ter terechtzitting van 25 oktober 2011 is gebleken dat EMS over de thans opgevraagde gegevens beschikt. Bovendien zijn partijen ter terechtzitting van 25 oktober 2011 overeengekomen dat zij ingeval van een toewijzend vonnis in onderling overleg een nadere detaillering zullen overeenkomen van de gegevens waarop het verzoek van de Belastingdienst betrekking heeft en een regeling zullen treffen voor de vernietiging van de niet voor het door de Belastingdienst beoogde doel te gebruiken gegevens. Ter beoordeling ligt thans in het algemeen voor de vraag of EMS gehouden is de gevorderde gegevens te verstrekken.

Niet in geschil is dat artikel 53 AWR de Belastingdienst de bevoegdheid geeft derden te verzoeken informatie over belastingplichtigen te verstrekken. In geschil is slechts of in onderhavig geval termen aanwezig zijn op grond waarvan EMS kan weigeren aan dat verzoek te voldoen.

EMS voert daartoe in de eerste plaats aan dat een verzoek ex artikel

De voorzieningenrechter volgt EMS niet in dit verweer. Het enkele feit dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat gevraagde gegevens zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor afgifte wordt gevraagd – welke omstandigheid zich in de praktijk veelvuldig zal voordoen – is onvoldoende grond om afgifte van de gevraagde gegevens te weigeren. Daarvoor is noodzakelijk dat er ten minste een concrete aanwijzing is die de vrees voor onrechtmatig gebruik rechtvaardigt. Hiervan is niet gebleken.

EMS voert verder aan dat honorering van het verzoek van de Belastingdienst strijdig zou zijn met artikel 6 EVRM. Meer in het bijzonder stelt EMS dat zou kunnen blijken dat de personen op wie de gevraagde gegevens betrekking hebben zich schuldig hebben gemaakt aan belastingfraude. Verdachten zijn in een strafrechtelijke procedure niet verplicht tot het verstrekken van inlichtingen. Dit aan verdachten toekomende recht zou worden ondermijnd ingeval EMS gegevens aan de Belastingdienst zou dienen te verstrekken.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Het verzoek van de Belastingdienst heeft betrekking op nakoming van verplichtingen ten dienste van de belastingheffing; niet om bewijsvergaring in een strafzaak of voor bestuurlijke boete-oplegging. De enkele mogelijkheid dat de gegevens vervolgens alsnog voor laatstgenoemde doeleinden zullen worden gebruikt staat niet aan nakoming van de verplichting tot medewerking aan de vaststelling van de juiste omvang van de belastingaanslag in de weg. Of de gegevens die EMS in dit kader op verzoek van de Belastingdienst zal verstrekken gebruikt mogen worden in een eventueel strafrechtelijk onderzoek staat niet hier maar in een eventuele latere strafzaak ter beoordeling.

Verder voert EMS aan dat de afgifte van de gevraagde gegevens zal leiden tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen zoals dat wordt beschermd in artikel 8 EVRM, in artikel 10 van de Grondwet en in de Wbp.

De Belastingdienst beroept zich op artikel 8 Wbp waarin – voor zover hier relevant – is bepaald dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is. Artikel 53 AWR bevat een dergelijke verplichting, zodat EMS gehouden is medewerking aan het verzoek te verlenen, aldus de Belastingdienst. Volgens EMS voldoet deze bepaling evenwel niet aan de door artikel 8 lid 2 EVRM daaraan gestelde eisen.

Artikel 8 lid 2 EVRM bepaalt dat het ieder toekomende recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan worden beperkt indien daarin bij wet is voorzien en voor zover die inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 10 van de Grondwet bepaalt eveneens dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aan wettelijke beperkingen kan worden onderworpen.

Artikel 53 AWR is een bij wet voorziene beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelt EMS dat deze bepaling een te onbegrensde bevoegdheid aan de Belastingdienst verleent tot het plegen van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 53 AWR bepaalt dat derden verplicht kunnen worden gegevens te verstrekken die belastingplichtigen op basis van de artikelen 47 en 48 tot en met 50 AWR zelf dienen te verschaffen. Daarmee is de omvang van de in artikel 53 neergelegde bevoegdheid, anders dan het EHRM kennelijk heeft aangenomen in het door EMS aangehaalde arrest, wettelijk geclausuleerd. Ook bevat de AWR bepalingen over de wijze waarop de betreffende bevoegdheid wordt uitgeoefend. Dat de Belastingdienst een discretionaire bevoegdheid heeft om artikel 53 AWR te gebruiken brengt niet met zich dat de bepaling daarmee onvoldoende bescherming biedt tegen willekeur. De Belastingdienst is immers gebonden aan het in artikel 47 AWR gebonden doelvoorschrift dat het moet gaan om gegevens die voor de belastingheffing ten aanzien van de betreffende belastingplichtige van belang kunnen zijn. Een en ander leidt tot de conclusie dat de in artikel 53 AWR aan de Belastingdienst toegekende bevoegdheid niet buiten de in artikel 8 EVRM aangegeven grenzen gaat.

EMS voert verder aan dat artikel 53 AWR niets regelt omtrent de bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de op grond van dat artikel verkregen persoonsgegevens.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft een dergelijke eis niet aan artikel 53 AWR te worden gesteld. Immers, ook de Belastingdienst is gebonden aan de bepalingen van de Wbp, die een regeling op dit punt bevat. Voor zover EMS in algemene termen heeft aangevoerd dat het College Bescherming Persoonsgegevens, dat als toezichthoudend orgaan op de naleving van de Wbp geldt, kritiek heeft uitgeoefend op de wijze waarop de Belastingdienst persoonsgegevens verwerkt is daarover door EMS onvoldoende gesteld om te rechtvaardigen dat de Belastingdiens de verdere uitoefening van het haar op grond van artikel 53 AWR toekomende recht moet worden verboden.

EMS voert verder aan dat het verzoek van de Belastingdienst in strijd is met het subsidiariteitsbeginsel. In dat verband voert EMS aan dat de gevraagde gegevens eenvoudiger bij de betrokkene zelf kunnen worden opgevraagd. Artikel

Een uitleg van het subsidiariteitsbeginsel inhoudende dat een wettelijke verplichting tot verstrekking van op derden betrekking hebbende gegevens slechts mogelijk is indien daarbij wordt bepaald dat eerst dient te worden gepoogd die gegevens van betrokkene zelf te verkrijgen, zoals door EMS betoogd, wordt door de voorzieningenrechter niet aanvaard. Bij het beoordelen van de vraag of geen zwaardere bevoegdheid wordt gebruikt dan waarmee kan worden volstaan dient mede acht geslagen te worden op het doel dat met de betreffende regeling wordt beoogd. Niet kan worden gesteld dat het doel dat met de AWR wordt beoogd, namelijk het komen tot de vaststelling van de juiste hoogte van een belastingaanslag, steeds kan worden bereikt door gegevens eerst bij de belastingplichtige zelf op te vragen alvorens deze bij derden worden opgevraagd. Dat geldt a fortiori in die gevallen waar het gaat om het opsporen van voor de Belastingdienst verborgen gehouden spaartegoeden in het buitenland. Dat de in artikel 53 AWR neergelegde bevoegdheid in zijn algemeenheid strijdig is met artikel 8 EVRM kan daarom niet worden geconcludeerd. Daar komt bij dat belastingplichtigen op grond van de AWR gehouden zijn de gevraagde gegevens zelf te verstrekken. De thans aan EMS gevraagde gegevens zijn bedoeld zijn ter verificatie. Daarmee is ook de wijze waarop de bevoegdheid in dit geval wordt uitgeoefend in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.

In dit verband voert EMS ook aan dat het verzoek van de Belastingdienst in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, nu het verzoek zich richt op gegevens betreffende alle met debet- of creditkaarten verrichte betalingen gedurende een bepaald tijdvak. Volgens EMS gaat het bij het overgrote deel van die transacties om door buitenlandse belastingplichtigen gedane betalingen, zodat de Belastingdienst geen belang heeft bij die gegevens. Voor zover het gaat om door Nederlandse belastingplichtigen gedane transacties staat geenszins vast dat deze (allemaal) hebben nagelaten hun tegoeden bij buitenlandse banken te vermelden bij hun belastingaangifte. Het verzoek van de Belastingdienst heeft derhalve betrekking op veel meer gegevens dan noodzakelijk is en is daarom in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, aldus EMS.

De Belastingdienst voert aan dat eerst na ontvangst van de betreffende gegevens kan worden geconcludeerd welke daarvan nodig zijn voor het door haar beoogde doel. Voor zover het mogelijk is dat EMS zelf aan de hand van door de Belastingdienst op te geven criteria een voorselectie maakt bestaat hiertegen aan de zijde van de Belastingdienst geen bezwaar.

Gelet op de door de Belastingdienst gegeven toelichting kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat de Belastingdienst haar bevoegdheid verder gebruikt dan redelijkerwijs noodzakelijk is voor het door haar beoogde doel. Immers, de Belastingdienst verzet zich niet tegen het maken van een voorselectie door EMS. Voor zover een nadere (voor)selectie van gegevens niet mogelijk is kan niet worden gesteld dat het middel niet evenredig is aan het daarmee te bereiken doel.

De voorzieningenrechter zal, gelet op de ter terechtzitting van 25 oktober 2001 gemaakte afspraken, partijen in de gelegenheid stellen om in onderling overleg tot een regeling betreffende de voorselectie te komen.

EMS voert verder aan dat de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de personen op wie het verzoek betrekking heeft niet noodzakelijk is in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Niet kan worden uitgesloten dat de Belastingdienst enkel handelt op basis van vermoedens, aldus EMS.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer en verwijst hierbij naar hetgeen Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 22 september 2006, namelijk dat de enkele omstandigheid dat op het moment dat bepaalde gegevens worden opgevraagd nog niet bekend is of deze daadwerkelijk van belang zijn voor de belastingheffing van een bepaalde belastingplichtige, niet aan de uitoefening van een controlebevoegdheid in de weg staat.

EMS voert verder aan dat artikel 9 Wbp bepaalt dat persoonsgegevens niet mogen worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. Daarom meent zij dat het haar niet is toegestaan aan het verzoek van de Belastingdienst te voldoen. De ruimte die artikel 43 Wpb biedt om van het bepaalde in artikel 9 Wpb af te wijken is daarvoor niet voldoende, aldus EMS. De Belastingdienst stelt dat artikel 43 Wbp die ruimte wel biedt.

Artikel 43 Wbp bepaalt kort gezegd dat artikel 9 Wbp buiten toepassing kan worden gelaten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van onder meer gewichtige economische en financiële belangen van de staat en het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die ten behoeve van die belangen zijn gesteld. Het innen van belastingen valt te beschouwen als een gewichtig economisch en financieel belang van de staat en de AWR geldt als een wettelijk voorschrift dat ten behoeve van dat belang is gesteld. Verder valt het in geschil zijnde verzoek van de Belastingdienst te beschouwen als uitoefening van een vorm van toezicht op de naleving van die wettelijke voorschriften. Het beroep van EMS op artikel 9 Wbp faalt derhalve. Voor zover EMS betoogt dat artikel 43 Wbp moet worden uitgelegd in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM kan dit op basis van hetgeen hiervoor ten aanzien van de verhouding van artikel 53 AWR ten opzichte van artikel 8 EVRM is overwogen niet tot een ander oordeel leiden. Artikel 43 Wbp biedt immers geen verdergaande ruimte dan artikel 53 AWR.

Verder acht EMS het verzoek van de Belastingdienst in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Daartoe voert EMS aan dat er in Nederland meerdere bedrijven actief zijn die gelijksoortige geldtransactiediensten aanbieden. Door het onderzoek te beperken tot EMS zal zij, indien bekend wordt dat EMS gegevens aan de Belastingdienst verstrekt, een minder aantrekkelijke partner kunnen worden voor haar huidige opdrachtgevers. Dit leidt tot een concurrentienadeel.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Het gaat in onderhavig geval om naleving van een wettelijke verplichting, welke in voorkomend geval ook aan anderen kan worden opgelegd en waarover de Belastingdienst heeft gesteld dat deze ook daadwerkelijk aan met EMS vergelijkbare ondernemingen is opgelegd. Een beperking van het opleggen van deze verplichting tot uitsluitend EMS kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.

EMS heeft ter terechtzitting van 25 oktober 2011 nog aangevoerd dat het verzoek van de Belastingdienst de reikwijdte van artikel 53 AWR te buiten gaat. EMS stelt dat de informatieverplichting ten behoeve van belastingheffing bij derden uitsluitend betrekking kan hebben op gegevens die zij onder zich heeft ten behoeve van de vaststelling van haar eigen belastingheffing. Nu de gevraagde gegevens daarvoor niet van belang zijn acht EMS zich niet gehouden deze aan de Belastingdienst te verstrekken.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Artikel 53 AWR dient zo te worden verstaan dat de daar bedoelde belastingplichtigen ook gegevens welke voor de belastingheffing van derden van belang kunnen zijn dienen te verstrekken. Dat het daarbij alleen zou mogen gaan om die gegevens die ook van belang zijn voor het vaststellen van de belastingheffing van degene tot wie het verzoek zich richt is een beperking die niet in artikel 53 AWR valt te lezen.

Verder heeft EMS aangevoerd dat vooraf niet duidelijk is op welke belastingplichtigen het verzoek van de Belastingdienst betrekking heeft. Artikel 48 lid 2 AWR verplicht de Belastingdienst echter een belastingplichtige te informeren indien er gegevens van hem bij een derde worden opgevraagd. Het verzoek leidt derhalve tot schending van het in dat lid gewaarborgde recht van een belastingplichtige, aldus EMS. De Belastingdienst stelt dat de verplichting van artikel 48 lid 2 AWR alleen geldt ingeval een bij de belastingplichtige zelf uitgevoerd onderzoek.

Artikel 53 AWR bepaalt – kort gezegd – dat voor wat betreft bedrijven de verplichtingen van de artikelen 47 en 48 tot en met 50 AWR ook gelden ten aanzien van de belastingheffing van derden. Dat de in die artikelen aan de inspecteur opgelegde verplichtingen ook gelden bij een verzoek om het verstrekken van gegevens ten behoeve van de belastingheffing van derden valt in dit artikel niet te lezen.

Tot slot voert EMS aan dat zij voor het verstrekken van de gevraagde gegevens afhankelijk is van de medewerking van Omnipay en dat niet zeker is dat Omnipay bereid is en zal blijven deze gegevens aan EMS ter beschikking te stellen indien bekend is dat EMS deze doorgeeft aan de Belastingdienst.

De voorzieningenrechter ziet in het feit dat de kans bestaat dat EMS in de toekomst in een situatie zal komen te verkeren dat het haar onmogelijk is aan de veroordeling te voldoen geen reden om de vordering af te wijzen. Mocht een dergelijke situatie ontstaan dan kan EMS zo nodig een executiegeschil aanhangig maken.

Uit het voorgaande volgt dat het door EMS gevoerde verweer tegen de vordering niet kan slagen. De Belastingdienst heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft in verband met het tijdig kunnen opleggen van een (zogenaamde) primitieve aanslag. Dat toewijzing van de vordering een onomkeerbaar gevolg met zich brengt, leidt volgens vaste jurisprudentie niet tot de conclusie dat deze in kort geding niet toewijsbaar is. De vordering is derhalve toewijsbaar. Nu partijen zijn overeengekomen dat ingeval van toewijzing van de vordering nader overleg zal plaatsvinden omtrent de exacte omvang van de te verstrekken informatie en over een regeling omtrent vernietiging van niet voor het beoogde doel te gebruiken gegevens zal de zaak pro forma worden aangehouden tot 1 december 2011. Op deze datum kunnen partijen de voorzieningenrechter berichten of zij in onderling overleg tot een regeling zijn gekomen en zo ja, of en zo ja op welke wijze zij die regeling in een vonnis willen zien vastgelegd dan wel een nadere behandeling noodzakelijk is.