Hof 's-Hertogenbosch, 01-06-2010, nr. HD 103.005.392, nr. 103.005.395

Bij memorie van grieven hebben de erven een ordner (P) met producties in het geding gebracht, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (in rb I en rb II) en, kort gezegd, tot hetgeen aan het slot van hun memorie staat vermeld.

[C.] is op 28 juni 2007 overleden. De door de erven (van [W.]) na de appeldagvaarding genomen processtukken zijn mede op naam gesteld van de erfgenamen van [X.].

Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis heeft [Y.] producties in het geding gebracht, de grieven in het principaal appel bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (in rb I) en, kort gezegd, tot hetgeen aan het slot van zijn memorie staat vermeld.

De erven hebben geen (tijdige) memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partij [Y.] heeft daarbij tevens bij akte producties in het geding gebracht (brief van 13 oktober 2009 met bijlagen). Verdere producties zijn door partijen weer ingetrokken of door het hof geweigerd.

Bij voornoemde akte heeft [Y.] in de kop van de akte gesteld zijn eis te verminderen. In afwijking daarvan wijzigt hij zijn eis (in rb II) tegen de erven aldus door onder 3a. subsidiair tevens een verklaring voor recht te vorderen dat de erven wanprestatie jegens hem hebben gepleegd door perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.] niet aan hem te leveren, waarbij [Y.] tevens zijn schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vordert.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. De erven hebben daartoe de gedingstukken overgelegd.

(hof II)

Bij memorie van grieven, tevens wijziging/vermeerdering van eis heeft [Z.] twee ordners (W1 en W2) met producties in het geding gebracht, vier grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (in rb II) en, kort gezegd, tot hetgeen aan het slot van zijn memorie staat vermeld.

[C.] is op 28 juni 2007 overleden.

Bij memorie van antwoord heeft [Y.] producties in het geding gebracht, de grieven in het principaal appel bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten tegelijkertijd met het pleidooi in hof I, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. [Z.] heeft daarbij zijn eis verminderd.

Partijen hebben daarbij tevens bij akte producties in het geding gebracht:

Partij de erven: brieven van 12 en 14 oktober 2009 met bijlagen en partij [Y.]: brief van 13 oktober 2009 met bijlagen. Verdere producties zijn geweigerd.

De raadsvrouwe van [Y.] deelde mee het aangekondigde 843a-incident niet door te zetten.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [Z.] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Bij schuldbekentenis (prod. P-6) met handgeschreven goedschrift heeft [Y.] verklaard van [W.] op 10 oktober 1991 ter leen te hebben ontvangen (lening I) een bedrag van ƒ 50.000,= onder – onder meer – de navolgende bepalingen:

‘1. Over gemelde hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 8,5% per jaar (doorgestreept en gewijzigd in: rente per 1-10-1999 gewijzigd in 7%), te voldoen in ½ jaarlijkse termijnen op 1/4 en 1/10 van elk jaar, voor het eerst op 1 april 1992 en zo vervolgens;

2. De schuldenaar is verplicht jaarlijks op de hoofdsom af te lossen een bedrag ad ƒ 10.000,==, deze aflossingen te voldoen in jaarlijkse termijnen tezamen met de rente op de renteverschijndagen, voor het eerst op 1 okt 1992 en zo vervolgens;

3. De lening heeft een looptijd van 5 jaren’.

b. Op gelijke wijze en condities als onder a. heeft [Y.] op 15 oktober 1992 verklaard (P-6 1e tab) een bedrag van ƒ 28.440,= en ƒ 37.100,= op 22 april en 16 juli 1992 ter leen van [W.] te hebben ontvangen (lening II). Als rentebetaaldagen zijn 1 juni en 1 december overeengekomen, voor het eerst 1 december 1992. De jaarlijkse aflossing is bepaald op ƒ 13.108 voor het eerst op 1 juni 1993.

c. Bij schuldbekentenis (P-7 4e tab) met handgeschreven goedschrift heeft [Y.] verklaard van [W.] op 7 april 1993 ter leen te hebben ontvangen (lening III) een bedrag van ƒ 75.000,= onder – onder meer – de navolgende bepalingen:

‘1. Over gemelde hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 7% per jaar, te voldoen in kwartaal termijnen op 7 juli, 7 oktober, 7 januari en 7 april van elk jaar, voor het eerst op 7 juli 1993 en zo vervolgens;

2. De schuldenaar is verplicht de totale hoofdsom af te lossen voor uiterlijk 07-04-1995;

3. De lening heeft een looptijd van 2 jaren’.

d. [Y.] heeft tot 16 oktober 2000 de rentetermijnen van voornoemde drie leningen aan [W.] betaald. In mindering op lening III heeft [Y.] in 1994 een bedrag van ƒ 15.000,= voldaan en op 2 januari 2003 een bedrag van € 5.000,=.

Het restantbedrag aan hoofdsom van de drie leningen bedroeg op 16 oktober 2000 ƒ 175.540,=, oftewel € 79.656,57. Na de betaling van € 5.000,= bedraagt het restantbedrag € 74.656,57.

e. [W.] heeft bij notariële akte van 3 mei 1991 (P-5 2e tab) zijn woonhuis met bedrijfsgebouw c.a., gelegen aan de [perceel 1.] te [plaatsnaam] (verder: de woning) verkocht en geleverd aan [Y.] voor een bedrag van ƒ 835.000,=. In de door partijen ondertekende akte is onder meer het navolgende bepaald:

‘(...) en welk totaalbedrag is voldaan door betaling bij het passeren dezer akte en waarvoor de verkoper verklaarde deswege aan de koper volledige kwijting te verlenen’ en:

‘De comparant sub 1 genoemd [[W.]; toevoeging hof] kan tot (...) twee mei negentienhonderd twee en negentig het gemelde, door hem thans bewoonde woonhuis [perceel 1.] te [plaatsnaam] blijven gebruiken (...) Indien de comparant sub 1 genoemd, met al de zijnen en het zijne het gemelde woonhuis [perceel 1.] te [plaatsnaam] niet uiterlijk vóór (...) twee mei negentienhonderd twee en negentig ontruimd en ter vrije beschikking van de koper heeft gesteld, is de comparant sub 1. genoemd door het enkele feit van de niet-ontruiming in gebreke (...) terwijl de comparant sub 1. genoemd alsdan ten behoeve van de koper verbeurt een dadelijk opeisbare, niet voor matiging vatbare, boete van ƒ 200.000,- (...). Tot zekerheid voor de nakoming van verkopers verplichting tot het betalen aan koper van de vorenstaande boete, heeft verkoper middels betaling bij het passeren dezer akte, aan koper voldaan een waarborgsom ad ƒ 200.000,-- zegge: tweehonderdduizend gulden, welk bedrag de koper heeft ontvangen, zodat hij deswege aan de verkoper kwijting verleent.

f. In afwijking van het gestelde in voornoemde notariële akte is genoemde waarborgsom van ƒ 200.000,= nimmer door [W.] aan [Y.] betaald. Eveneens in afwijking van het gestelde in voornoemde notariële akte heeft [Y.] van de overeengekomen koopsom van ƒ 835.000,= aan [W.] slechts een bedrag van ƒ 635.000,= betaald (zie onder meer no. 33 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van [Y.]: ‘De waarborgsom is nimmer feitelijk door [D.] aan [Y.] overgemaakt, doch betrof een ‘korting’ op de aankoopprijs’).

g. [W.] heeft de woning niet voor of op 2 mei 1992 (maar op of omstreeks 7 april 1993) ontruimd en ter beschikking gesteld aan [Y.].

h. Op 7 april 1993 heeft de Rabobank te [vestigingsplaats] aan [W.] een bedrag van ƒ 125.000,= ter leen verstrekt (P-7 1e tab). Bij de overboeking van dit bedrag aan [W.] heeft de Rabobank de navolgende omschrijving op het dagafschrift vermeld: ‘rest. koopakte 6 mei 1991’ (P-10 bijlage 14).

i. In een brief van 6 april 1993 (P-7 1e tab) schrijft de Rabobank aan [Y.] onder meer:

‘Bij dezen delen wij u mee, dat wij bereid zijn aan de heer [D.] een geldlening van ƒ 125.000,- te verstrekken onder voorwaarde dat u zich voor die lening borg stelt’.

[Y.] heeft zich op 7 april 1993 jegens de Rabobank als borg verbonden voor deze lening (P-7 1e tab).

In een brief van 8 april 1993 (P-7) schrijft de Rabobank aan [W.] onder meer:

‘In aansluiting aan en met verwijzing naar de schuldbekentenis welke op 7 april jl. door u op ons kantoor werd getekend, delen wij u mede terzake van de betaling van rente en aflossing, dat deze zal plaatsvinden door een automatische periodieke overboeking ten laste van de heer [Y.].

Wij deelden u voorts mede, dat wij deze automatische periodieke overboeking niet zullen wijzigen dan na overleg met u’.

j. [Y.] heeft vanaf 1993 tot aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding de rente over de lening aan de Rabobank betaald.

[W.] vorderde bij inleidende dagvaarding (in conventie) de veroordeling van [Y.] tot betaling aan hem van de navolgende bedragen:

Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 18 oktober 2006 vorderde [Y.] in reconventie:

De rechtbank heeft onder meer overwogen en beslist als volgt.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[Y.] vorderde in eerste aanleg in conventie:

De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis van 9 mei 2007 in conventie geoordeeld als volgt.

De erven vorderden in eerste aanleg in reconventie de veroordeling van [Y.] tot betaling primair aan de Rabobank en subsidiair aan de erven van een bedrag van € 56.722,53 (ƒ 125.000,=), vermeerderd met de rentetermijnen ad € 250,52 per maand vanaf januari 2004, terzake van de geldlening van de Rabobank d.d. april 1993, vermeerderd met de proceskosten.

De rechtbank heeft onder verwijzing naar haar overwegingen onder 4.13 tot en met 4.17 (rb I) overwogen dat niet gebleken is dat [Y.] de lening van de Rabobank aan [W.] ad ƒ 125.000,= voor eigen rekening zou nemen, waarna de rechtbank de vordering heeft afgewezen.

Hiertegen richten de erven hun grief I (hof I).

[Z.] vorderde in eerste aanleg in reconventie de veroordeling van [Y.]:

De rechtbank heeft overwogen dat [Z.] de vorderingen onder a. en b. onvoldoende heeft onderbouwd, waarna de rechtbank deze vorderingen heeft afgewezen.

Met grief II en III (hof II) komt [Z.] op tegen de afwijzing van zijn vordering onder b. In hoger beroep heeft [Z.] zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van € 997.797,= inclusief rente en btw per 31 december 1998. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [Z.] deze vordering weer verminderd tot € 875.689,=.

Met grief IV (hof II) komt [Z.] op tegen de afwijzing van zijn vordering onder a.

De rechtbank heeft voorts de erven en [Z.] in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld.

zaaknummer 103.005.392 (hof I):

[Y.] heeft zich beroepen (pleitnota onder 3; hof I) op de niet-ontvankelijkheid van appellant [C.] omdat de mede op zijn naam gestelde appeldagvaarding is betekend na het overleden van [C.].

Het hof verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid nu weliswaar de inleidende dagvaarding niet ten name van de erfgenamen van [X.] is gesteld, maar de memorie van grieven wel. Hieruit mag worden afgeleid dat de erfgenamen van [X.] vanaf het begin van de procedure in hoger beroep niet enkel als materiële, maar tevens als formele procespartij hebben te gelden.

Voorts wordt ook duidelijk dat [Y.] heeft begrepen dat het de erfgenamen van [X.] waren die (mede) de procedure tegen hem voerden en dus zijn wederpartij waren. [Y.] heeft pas bij pleidooi in hoger beroep zich op de niet-ontvankelijkheid van [C.] beroepen zonder daarbij aan te voeren dat hij niet eerder van het overlijden van [C.] op de hoogte was. In het bijzonder speelt hierbij een rol dat, nadat de mede op naam van de erfgenamen van [X.] gestelde memorie van grieven in principaal appel was genomen, [Y.] zonder verder bezwaar of bijzondere vermelding zijn incidenteel appel mede jegens de erfgenamen van [X.] heeft ingesteld. Bij pleidooi in hoger beroep bepleit [Y.] daarbij nadrukkelijk zijn ontvankelijkheid in het incidenteel appel mede jegens de erfgenamen van [X.]. Aldus heeft [Y.] de rechtsstrijd jegens de erfgenamen van [X.] aanvaard, ook in principaal appel.

Gesteld noch gebleken is dat [Y.] zijn verweer niet daarop heeft kunnen afstemmen.

[Y.] heeft zich voorts op de niet-ontvankelijkheid van de erven beroepen omdat hij zich op het standpunt stelt dat de erven in hoger beroep geen voldoende kenbare grieven tegen de bestreden vonnissen hebben aangevoerd.

Het hof verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid nu de erven duidelijk kenbaar een aantal grieven hebben aangevoerd. De exacte uitleg van die grieven en de wijze waarop deze aan [Y.] kenbaar geoordeeld moeten worden, komt zonodig bij de bespreking van de individuele grieven aan de orde.

(in rb I)

[Y.] voert met zijn eerste grief in het incidenteel appel (hof I) onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van de schuldbekentenis van 7 april 1993 (lening III; zie rov 4.1 onder c) heeft verworpen.

De grief faalt nu het oordeel van de rechtbank juist is. [Y.] heeft niet alleen bewust de schuldbekentenis van lening III ondertekend, maar hij heeft tevens daarop uitdrukkelijk tweemaal aflossingen gedaan. Voor zijn stelling dat zijn vermelding van: ‘aflossing lening ƒl. 75.000.=)’ [zie mvg incidenteel appel onder 97] een kennelijke verschrijving was, voert hij geen steekhoudende argumenten aan dat de vermelding een verschrijving was, noch dat die verschrijving kennelijk zou zijn. Voorts heeft [Y.] jarenlang uitdrukkelijk rentebetalingen gedaan op deze lening. Ook het hof merkt als vaststaand aan dat de geldlening van 7 april 1993 (lening III) een reële en niet fictieve geldlening was. Gelet daarop faalt ook het beroep van [Y.] op art. 3:40 BW. Het door [Y.] ingenomen standpunt wordt verder behandeld bij de principale grieven II tot en met V (hof I).

Nu [Y.] zijn stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.

Grief II van [Y.] in het incidenteel appel (hof I) heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat aan [Y.] geen beroep op verjaring ten aanzien van lening III toekomt.

Het hof overweegt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [Y.] met zijn rentebetalingen, laatstelijk in oktober 2000, de verschuldigdheid van lening III heeft erkend, waardoor de verjaring is gestuit. Hetzelfde geldt voor de betaling van een bedrag van € 5.000,= op 2 januari 2003 in mindering op lening III.

Voor zover [Y.] met de toelichting op deze grief ervan uitgaat dat genoemde betalingen in feite geen betrekking hadden op lening III verwerpt het hof dat beroep. Het hof verwijst hiervoor naar zijn overwegingen onder 4.6 (beroep op vernietiging) en onder 4.8 (terugbetaling leningen). De grief faalt derhalve.

In principaal appel richten de erven hun grieven II tot en met V tegen de overwegingen en beslissingen waarmee de rechtbank in conventie vordering a. en b. slechts heeft toegewezen voor een bedrag van € 49.095,28 te vermeerderen met de contractuele rente van 7% vanaf 15 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde (rov 4.15 / 4.20).

De erven voeren aan dat [Y.] in 1991geen geld had om de volledige koopsom van de woning te betalen, reden waarom [Y.] het restantbedrag van ƒ 200.000,= aan [W.] schuldig is gebleven. Toen [W.] de woning ontruimde, had [Y.] nog steeds geen geld om de restant koopsom te betalen, terwijl hij evenmin van de bank een lening voor dat bedrag kon verkrijgen. Op voorstel van de directeur van de bank heeft de Rabo toen op 7 april 1993 een bedrag van ƒ 125.000,= ten titel van lening aan [W.] uitbetaald. [Y.] heeft zich voor deze lening borg gesteld. Hij heeft ook vanaf de uitbetaling van de lening rechtstreeks aan de Rabo de maandelijks verschuldigde rentebedragen betaald. Het restant van de koopsom ad ƒ 75.000,= heeft [Y.] voor schuldig aan [W.] erkend (lening III). [Y.] zou voornoemde bedragen (deels) aflossen uit de verkoop van het hem in eigendom toebehorende perceel gemeente Heerlen, sectie [sectieletter 3.] [nummer 3.], maar hij heeft dit perceel niet verkocht.

Het hof overweegt dat de erven hun stelling hebben onderbouwd met de volgende vaststaande feiten.

Het hof overweegt dat de erven aldus voldoende hebben onderbouwd dat [W.] en [Y.] met de borgstelling van ƒ 125.000,= en lening III van ƒ 75.000,= in feite de verschuldigdheid door [Y.] van de restant koopsom van de woning ad ƒ 200.000,= hebben geregeld. In het licht van voornoemde vaststaande feiten heeft [Y.] zijn betwisting van deze stellingen van de erven evenwel onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit brengt met zich dat het hof van de juistheid van de stellingen van de erven uitgaat. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte de door [Y.] als borg aan de Rabobank betaalde rentebedragen in mindering op het verschuldigde ingevolge lening I, II en III heeft gebracht. Het hof zal het vonnis vernietigen en alsnog de volledige vorderingen a. en b. toewijzen.

Dat [Y.] – zoals hij bij memorie van antwoord stelt – aan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling al zou hebben voldaan, naar het hof aanneemt onder protest, doet hier niet aan af. Het gedeelte dat [Y.] al in mindering op de vorderingen onder a. en b. heeft voldaan, zal op de uit te spreken veroordeling in mindering kunnen strekken.

Het hof verwerpt het verweer van [Y.] dat hij het restant van de koopsom al heeft voldaan door middel van verrekening met de door [W.] verbeurde boete van ƒ 200.000,= bij niet tijdige oplevering van de woning. Wat er ook van het verbeuren van die boete in of vóór 1993 moge zijn, de veronderstelde verrekening van die boete is in strijd met de eigen journaalposten van [Y.] in 1999 (zie hiervoor rov 4.8.3 onder j) en eveneens in strijd met de vermogensopstellingen van [W.] in 1993 en 1994 (zie hiervoor rov 4.8.3 onder k).

In het licht daarvan is de stelling van [Y.] dat hij en [W.] vóór 7 april 1993 de waarborgsom en boete hebben verrekend onvoldoende onderbouwd.

Uit de tekst van de grieven en de door de erven daarop gegeven toelichting in combinatie met het petitum in hoger beroep is het evident dat de erven ook onder meer het oordeel van de rechtbank in rov 4.17 (dat [Y.] in de onderlinge verhouding met [W.] niet gehouden was de schuld aan de Rabobank als eigen schuld af te lossen) aan het oordeel van het hof hebben willen voorleggen. De stelling van [Y.] dat deze bindende eindbeslissing van de rechtbank als onherroepelijk moet worden aangemerkt, faalt derhalve.

De erven, die de volledige betaling van de leningen I, II en III en de daarop verschuldigde rente opvorderen, verzetten zich daarmee tevens op voldoende kenbare wijze tegen de manier waarop de rechtbank de betalingen van [Y.] aan de Rabobank in mindering op het verschuldigde uit de leningen I, II en III heeft gebracht.

Het hof acht – mede gelet op overweging 4.8.3. en 4.8.4. – ook de stelling van [Y.], dat hij mondeling met [W.] zou zijn overeengekomen dat alle betalingen van [Y.] aan de Rabobank in mindering op het verschuldigde ingevolge de leningen I en II zouden strekken, onvoldoende onderbouwd. Nu het hof de verschuldigdheid door [Y.] als eigen schuld van de vordering van de Rabobank heeft vastgesteld, ontvalt daarmee ook de feitelijke grondslag aan dit verweer.

Hetgeen [Y.] overigens heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het bewijsaanbod van [Y.] wordt als niet relevant gepasseerd.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II tot en met V slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor wat betreft de beslissing in conventie op de vorderingen onder a. en b. De vorderingen van € 74.656,57 aan hoofdsom en € 15.541,42 aan tot 15 april 2003 vervallen rente (tezamen € 90.197,99) en de contractuele rente over de hoofdsom vanaf die datum zullen worden toegewezen.

[Y.] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis (hof I) gevorderd dat het hof de erven op straffe van een dwangsom zal veroordelen om alle bankafschriften van alle bankrekeningen van [W.] in de periode maart en april 1993 in het geding te brengen, alsmede afschriften van alle door [W.] in 1992 en 1993 afgesloten kredietovereenkomsten en stukken met betrekking tot de woning te [plaatsnaam] aan [perceel 2.] en correspondentie met de Rabobank in verband met de leningsovereenkomst van 7 april 1993.

[Y.] heeft niet, althans onvoldoende gespecificeerd, onderbouwd welk rechtmatig belang hij heeft bij een afschrift van voornoemde stukken. Gelet op hetgeen het hof reeds overwogen heeft – in het bijzonder hiervoor onder 4.8.1 tot en met 4.8.9. – zijn de genoemde stukken niet van belang voor de beoordeling van dit hoger beroep. Ten aanzien van de gevorderde correspondentie met de Rabobank overweegt het hof nog dat [Y.] niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat en in hoeverre er meer relevante correspondentie met de Rabobank bestaat dan de zich reeds in afschrift bij de processtukken bevindende brieven en overeenkomsten.

De als vermeerdering van eis gepresenteerde vordering zal worden afgewezen.

(in rb II)

De rechtbank heeft onder rov 4.21 – mede onder verwijzing naar rov. 4.13 tot en met 4.17 in rb I – overwogen dat niet is gebleken dat [Y.] de lening van de Rabobank aan [W.] ad ƒ 125.000,= voor eigen rekening zou nemen. Dit leidde tot afwijzing door de rechtbank van de in reconventie door de erven gevorderde veroordeling van [Y.] tot betaling primair aan de Rabobank, subsidiair aan de erven, van het bedrag van € 56.722,53 (ƒ 125.000,=), vermeerderd met de rentetermijnen ad € 250,52 per maand vanaf januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, vermeerderd met rente en kosten terzake van de geldlening van de Rabobank van april 1993.

Tegen deze afwijzing richten de erven hun grief I in principaal appel (hof I).

Het hof overweegt onder verwijzing naar de overwegingen onder 4.8.1 tot en met 4.8.9. dat de grief slaagt. [Y.] dient, ook in zijn onderlinge verhouding met de erven, de vordering als eigen schuld te voldoen.

Het hof zal – onder vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis – de primaire vordering toewijzen. [Y.] heeft aangevoerd dat hij als borg al door de Rabobank in een gerechtelijke procedure is betrokken. Voor zover [Y.] reeds direct aan de Rabobank rentebetalingen of aflossingen heeft voldaan, strekken die uiteraard in mindering op de veroordeling. In verband met mogelijke herberekeningen van rente in verband met eventuele deelbetalingen, zal de gevorderde rente worden toegewezen zoals geformuleerd in het petitum.

De tevens gevorderde “rente en kosten terzake van de geldlening van de Rabobank van april 1993” zullen worden afgewezen nu onduidelijk is waarop deze vordering betrekking heeft en de vordering aldus onvoldoende is onderbouwd.

De erven zijn in rb II tezamen met [Z.] hoofdelijk in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie veroordeeld. Hiertegen hebben de erven geen expliciete grief gericht. Weliswaar vorderen zij in het petitum van hun memorie van grieven: ‘geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties’, maar het hof merkt dit niet als een voldoende kenbare grief aan nu de erven geen onderscheid tussen de conventie en de reconventie maken en zij evenmin aandacht besteden aan hun hoofdelijke veroordeling tezamen met [Z.].

[Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Het tegelijkertijd met het in hof II gehouden pleidooi zal in hof I op één punt liquidatietarief worden gewaardeerd.

zaaknummer 103.005.395 (hof II):

(in rb II)

De rechtbank heeft de door [Z.] tegen de veroordeling tot levering van perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.] gevoerde verweren verworpen (rov. 4.5 / 4.8). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [Z.] jegens [Y.] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en de vordering onder d. jegens [Z.] toegewezen (rov. 4.9 / 4.14).

[Z.] komt hiertegen op met grief I (hof II) en vordert bij memorie van grieven tevens een verklaring voor recht dat [Z.] pachtrecht heeft ten aanzien van perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.].

Voorts vordert [Z.] de veroordeling van [Y.] tot teruglevering van perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.] aan [Z.] op straffe van een dwangsom.

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [Y.] het perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.] van [W.] heeft gekocht voor een bedrag van ƒ 30.000,=. Voorts staat vast dat [Y.] de koopsom in termijnen volledig aan [W.] heeft betaald. Dit brengt met zich dat de erven in beginsel jegens [Y.] de verbintenis hadden het perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.] in eigendom aan [Y.] over te dragen.

In zijn grief komt [Z.] tegen zijn veroordeling uit onrechtmatige daad tot levering van het perceel aan [Y.] op met een beroep op een drietal gronden: (a) een voorkeursrecht als pachter, (b) een opschortingsrecht van de erven en (c) de toerekening van de betalingen (6:43 BW).

Het hof overweegt over (a) dat, los van de vraag of [Z.] zich terecht op een voorkeursrecht als pachter beroept, de grief faalt omdat het hof het oordeel van de rechtbank (rov 4.12 en 4.13) juist acht.

Het beroep op een opschortingsrecht (b) faalt nu de levering van het perceel niet samenhangt met de verplichtingen van [Y.] uit de geldleningen I, II en III.

Bovendien zouden alleen de erven zich op een opschortingsrecht ten aanzien van de levering van het perceel aan [Y.] kunnen beroepen en niet [Z.]. Daarenboven dient een opschortingsrecht tot uitstel en niet tot afstel, terwijl de erven zich door de levering van de grond aan [Z.] in de onmogelijkheid hebben gebracht hun verplichting tot levering aan [Y.] na te komen. Een eventuele clausule in de overeenkomst tussen de erven en [Z.] tot verplichting van [Z.] tot teruglevering van het perceel staat hier niet aan in de weg nu dit niet verenigbaar is met het wezen van een opschortingsrecht.

Ook het beroep op art. 6:43 BW (c) faalt nu de betaalde bedragen duidelijk te identificeren waren als de betaling van de overeengekomen termijnbedragen voor de koopsom van het perceel en [Y.] bij zijn betalingen daar uitdrukkelijk naar verwees.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van [Z.] faalt. De restitutievordering van [Z.] tot teruglevering door [Y.] van het perceel aan hem zal in verband daarmee worden afgewezen. [Z.] heeft niet gemotiveerd welk belang hij in deze procedure, los van de beoordeling van vordering van [Y.] tot levering van perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.], bij zijn gevorderde verklaring voor recht heeft. Het hof overweegt dat voor zover de gevorderde verklaring voor recht samenhangt met de eerste grief, de vordering in het kielzog van de falende grief I zal worden afgewezen. Voor zover [Z.] aan de gevorderde verklaring voor recht een ruimer bereik toedicht, heeft hij zijn belang daarbij niet onderbouwd zodat hij ingevolge art. 3: 303 BW in deze procedure geen belang heeft bij zijn vordering.

De vordering zal dan ook worden afgewezen.

[Y.] heeft bij pleidooi in hoger beroep zijn eis tegen de erven (in rb II) gewijzigd door onder 3a. subsidiair tevens een verklaring voor recht te vorderen dat de erven wanprestatie jegens hem hebben gepleegd door perceel [perceelletter 2.] [nummer 2.] niet aan hem te leveren, waarbij [Y.] tevens vergoeding van zijn schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vordert.

Nog los van de vraag of de rechtsstrijd tussen [Y.] en de erven in conventie van de procedure in rb II wel op enige correcte wijze binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is gebracht, hebben de erven niet op deze, eerst bij pleidooi gedane, eiswijziging gereageerd, zodat niet gezegd kan worden dat zij de rechtsstrijd op deze tardieve eiswijziging hebben aanvaard. Nu [Y.] zijn eis pas na zijn memorie van antwoord heeft gewijzigd en er zich geen uitzonderingssituatie voordoet die dit rechtvaardigt, komt deze tardieve eiswijziging in strijd met een goede procesorde. Het hof zal de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing laten.

[Z.] komt met de grieven II en III (hof II) op tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie onder b. tot veroordeling van [Y.] tot betaling aan hem van een bedrag van € 717.523,17, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2006 terzake van de verhuur van machines en financiering van bedrijfsactiviteiten. Bij memorie van grieven heeft [Z.] zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van € 997.797,= inclusief rente en btw per 31 december 1998. Bij pleidooi in hoger beroep stelt [Z.] zijn vordering op € 875.689,= per een niet genoemde datum, onder vermelding dat de rente over de schuld per 31 december 2009 € 43.446,= bedraagt.

Het hof overweegt dat uit de stellingen van [Z.] en de tekst van de overeenkomsten (zie rov 4.3.d en e) volgt dat partijen per 31 december 1998 vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten, waarbij de totale schuld per die datum van [Y.] aan Guillaume Holding B.V. op ƒ 945.000,= is gesteld en de schuld van [Y.] aan [Z.] op ƒ 455.000,=.

Bij een vaststellingsovereenkomst stellen partijen bindend de tussen hen bestaande rechtsverhouding vast. [Y.] heeft erkend dat hij de genoemde overeenkomsten met de genoemde inhoud heeft ondertekend. Hij voert echter aan dat het fictieve overeenkomsten waren om de kredietwaardigheid van [Z.] ten overstaan van de bank op te vijzelen.

Het hof acht deze laatste stelling geen deugdelijk onderbouwd verweer nu het bij een enkele bewering van [Y.] is gebleven en [Y.] bovendien – zoals [Z.] onbetwist heeft gesteld – veel van de in de overeenkomsten genoemde aflossingstermijnen heeft betaald.

Als uitgangspunt dient dan ook in beginsel van een schuld van [Y.] aan [Z.] – na cessie – van in totaal ƒ 1.400.000,= (€ 635.292,30) per 31 december 1998 uit te worden gegaan. Op het verloop van de schuld is namens [Z.] tijdens het pleidooi in hoger beroep uitgebreid ingegaan, mede aan de hand van producties. [Y.] heeft daarop nog niet voldoende kunnen reageren. [Z.] zal echter eerst bij akte na tussenarrest één financieel overzicht in het geding moeten brengen waarin, uitgaande van de schuld per 31 december 1998 alle vorderingen op en betalingen van [Y.] op inzichtelijke wijze staan vermeld, waarbij na iedere boeking de alsdan resterende totaalschuld dient te worden vermeld. Naar het hof aanneemt zal dat overzicht dan sluiten op het door [Z.] bij pleidooi genoemde bedrag van € 875.689,=.

Geen van de door [Z.] ten pleidooie overgelegde overzichten voldoet aan de hiervoor gestelde eisen.

Voor zover [Z.] naast de nieuwprijs van de aangeschafte machines tevens als verplichting van [Y.] te betalen huurtermijnen boekt, dient hij dit uit te leggen.

Uit dat door [Z.] in het geding te brengen overzicht dient tevens te blijken of en in hoeverre [Z.] in zijn overzicht rekening heeft gehouden met betaling op of verrekening met de facturen van [Y.] aan [Z.] van 21, 24 en 29 december 1998 voor ƒ 99.875,=, ƒ 176.250,= en ƒ 411.250,=, derhalve in totaal ƒ 687.375,= incl. btw. Indien hiermee geen rekening is gehouden dienen partijen dat toe te lichten.

[Y.] zal bij antwoordakte op het overzicht van [Z.] kunnen reageren.

Het hof merkt op dat partijen tot op heden het debat over deze vordering nog niet gevoerd hebben op grond van een overzichtelijke en eenduidige specificatie. Dit brengt met zich dat partijen voor een efficiënt verloop van het verdere debat in hoger beroep al hun stellingen en al hun weren in de nog te nemen memorie dienen te vermelden. Het hof zal omwille van een overzichtelijke verdere behandeling geen stellingen of weren van partijen uit eerdere processtukken in zijn oordeel betrekken. Partijen dienen hierop bedacht te zijn.

[Y.] heeft nog aangevoerd (mva p. 24 no 60) dat onder meer [Z.] eerder op grond van huurovereenkomsten (een deel van de) onderhavige vordering in rechte zou hebben ingesteld, waarna de kantonrechter [Z.] niet-ontvankelijk zou hebben verklaard. In verband daarmee beroept [Y.] zich op het gezag van gewijsde van die uitspraak.

Dit beroep faalt als niet op de wet gebaseerd nu gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter aldus een oordeel over de rechtsbetrekking in geschil heeft gegeven.

Met grief IV (hof II) komt [Z.] op tegen de afwijzing van zijn vordering onder c. om ten gunste van [Z.] rechten van (eerste c.q. tweede) hypotheek te vestigen op een negental genoemde kadastrale percelen;

De behandeling van deze grief zal worden aangehouden in afwachting van de behandeling van grief II en III.

Iedere verdere beslissing in hof II zal worden aangehouden.

Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard teneinde de benodigde voortgang van de procedure te verzekeren.