HvJ EU, 14-10-2014, nr. C-611/12 P

Het onderhavige middel heeft hoofdzakelijk betrekking op de vraag of de door rekwirant geleden schade ‘zeker’ is. Het Gerecht was van oordeel dat rekwirant geen ‘zekere’ schade had geleden door het enkele feit dat zijn blauwvintonijnvangst vroegtijdig werd beëindigd, aangezien hij geen subjectief recht op volledige benutting van het quotum had. Rekwirant is het daar niet mee eens.

Blijkens de door rekwirant en de Commissie ingediende memories gaat het in de onderhavige zaak om het verlies van een kans. Door dwingend voor te schrijven dat de vangst twee weken voor het geplande einde wordt beëindigd, zou de Commissie rekwirant de mogelijkheid hebben ontnomen zijn quotum voor 2008 volledig te benutten. Het is die omstandigheid, niet het verlies van een gegarandeerd voordeel maar wel het verlies van een kans om een voordeel te behalen, die door het Gerecht niet in aanmerking is genomen op de grond dat geen sprake was van ‘zekere’ schade, als bedoeld in de rechtspraak van het Hof over de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie.

Tot op de dag van vandaag is het begrip verlies van een kans in de rechtspraak van het Hof enigszins in een schemergebied ontwikkeld. Het Hof heeft het formeel erkend in op het ambtenarenrecht van de Unie en het aanbestedingsrecht van de Unie betrekking hebbende zaken, weliswaar in zeer enge zin in het geval van het aanbestedingsrecht.12. Daarnaast heeft de Uniewetgever op sectorale basis harmonisatiemaatregelen vastgesteld om ervoor te zorgen dat de lidstaten dit soort schade voor hun rekening nemen in de tegen hen ingestelde schadevorderingen.13. In de rechtspraak is dit complexe kader nader aangevuld door in specifieke gevallen de post winstderving zodanig te verruimen dat soms sprake is van gelijkstelling met hetgeen nauwkeuriger kan worden aangemerkt als het verlies van een kans.

Op basis van deze factoren moet het Hof een geschil beslechten waarin de vraag aan de orde is of het verlies van een kans in ruimere zin moet worden behandeld in op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie betrekking hebbende zaken, en meer in het bijzonder in het licht van artikel 340, tweede alinea, VWEU.

Het verlies van een kans is een relatief recent begrip in het schaderecht. Zoals bekend is dit soort schade pas op het einde van de twintigste eeuw in het schaderecht geïntroduceerd, op hetzelfde moment dat in de sociale wetenschappen de zogenoemde risicotheorieën hun intrede deden.14.

Over het algemeen verschilt het verlies van een kans van andere onderdelen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade doordat daarmee wordt verwezen naar een toekomstig, doch slechts waarschijnlijk voordeel. Het verlies van een kans heeft geen betrekking op zekere winst, maar op winstkansen die op zich reëel zijn, ongeacht de kwantificeerbaarheid ervan. Logischerwijs kan geen sprake zijn van zuiver hypothetische winstkansen, maar moet het gaan om reële kansen die zeer waarschijnlijk vermogenswinst zullen opleveren. De waarschijnlijkheidsfactor is dus kenmerkend voor het verlies van een kans en is wat het verlies van een kans voornamelijk onderscheidt van de gederfde winst. Het gaat daarbij evenwel niet om welke waarschijnlijkheid dan ook, maar om een ernstige waarschijnlijkheid dat aan een verwachting wordt voldaan.

Het is juist dat de erkenning van een recht op vergoeding vanwege het verdwijnen van de enkele waarschijnlijkheid van toekomstig voordeel aanleiding kan geven tot enorme rechtsonzekerheid. Het mag dan ook geen verbazing wekken dat het verlies van een kans lange tijd niet aan de orde was in het schaderecht van de lidstaten, en evenmin in dat van derde staten, zoals staten met een ‘common law’-traditie of staten die een continentaal-Europese invloed kennen, zoals de landen van Latijns-Amerika.15. Toen de risicotheorieën, waarmee de mate van waarschijnlijkheid van toekomstige gebeurtenissen in bepaalde situaties kan worden gekwantificeerd, hun intrede deden, konden de nationale rechter en de wetgever in sommige landen toekomstige winstkansen echter aanmerken als een onderdeel van het huidige vermogen van een natuurlijk persoon of rechtspersoon.16.

Een ernstige en kwantificeerbare waarschijnlijkheid van toekomstig voordeel moet immers kunnen worden beschouwd als een integrerend onderdeel van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Wanneer het waarschijnlijke voordeel kan worden aangetoond en de waarschijnlijkheid volgens een voldoende nauwkeurige methode in cijfers kan worden uitgedrukt, bijvoorbeeld in procenten, gaat dat waarschijnlijke voordeel onderdeel vormen van het vermogen van degene die het heeft. Derhalve moet het verlies daarvan door een onrechtmatige daad een integrerend onderdeel gaan uitmaken van de voor vergoeding in aanmerking komende schade.

Van het verlies van een kans was in het schaderecht voor het eerst en het duidelijkst sprake in het medische aansprakelijkheidsrecht.17. Een arts die een medische fout maakt en een ernstige ziekte niet vaststelt die ten tijde van de feiten volgens officiële statistieken een overlevingskans van 80 % had, veroorzaakt voor vergoeding in aanmerking komende schade als de patiënt komt te overlijden door de medische fout. Dergelijke gevallen waarin sprake is van een waarschijnlijkheidsfactor, een met technische middelen bepaalbare hoge mate van waarschijnlijkheid en duidelijk schadelijke gevolgen, hebben ertoe geleid dat het verlies van een kans in het schaderecht is erkend.

Ook de ontwikkeling van zeer verfijnde methoden voor risicoberekening, vooral op economisch gebied, heeft eraan bijgedragen dat waarschijnlijkheidsfactoren niet pas in de toekomst, maar in het nu een onderdeel gaan vormen van het vermogen van een natuurlijk persoon of rechtspersoon. Onder meer de groeivooruitzichten van een onderneming, plannen voor overheidsinvesteringen in een sector waarin een onderneming actief is, en beursvoorspellingen hebben een reëel effect op de huidige, en niet de toekomstige, waarde van ondernemingen. De omstandigheid dat een en ander afhankelijk is van gebeurtenissen waarvan niet zeker is dat zij zullen plaatsvinden, is geenszins van invloed op de opneming van dergelijke kansen (en de economische waarde ervan) in het huidige vermogen van de betrokkene. Het verlies van een kans door een onrechtmatige daad zou dus tot gevolg hebben dat voor vergoeding in aanmerking komende schade ontstaat.

In de meeste lidstaten is dat thans de situatie, zowel op het gebied van niet-contractuele civiele aansprakelijkheid als op dat van de financiële aansprakelijkheid van de lidstaten.18. Van het verlies van een kans is weliswaar voornamelijk sprake in bepaalde sectoren, zoals aanbestedingsrecht, gezondheidsrecht en handelsrecht, maar dat neemt niet weg dat deze post thans in voldoende mate algemeen is geworden.

Dat het verlies van een kans behoort tot de ‘algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben’, als bedoeld in artikel 340, tweede alinea, VWEU, vindt bevestiging in de rechtspraak van het Hof. De laatste jaren is er immers een heel duidelijke tendens waar te nemen om te erkennen dat bij het verlies van een kans sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade. Het betreft een voorzichtige vooruitgang die vooral sectoraal plaatsvindt, en waarvan ik de hoofdlijnen wil aangeven.

Het gebied waarop het verlies van een kans expliciet en herhaaldelijk is erkend, is het ambtenarenrecht van de Unie. Sinds het arrest Commissie/Girardot19. heeft het Hof immers algemeen ingestemd met de rechtspraak van het Gerecht volgens welke het verlies van een kans in de specifieke context van ambtenarenzaken, en dus op grond van artikel 270 VWEU, ‘reële en zekere’ voor vergoeding in aanmerking komende schade oplevert. Voorts is die schade niet immaterieel, maar materieel.20.

De feiten in de zaak Girardot zijn zeer typerend, aangezien het ging om een als tijdelijk functionaris in dienst genomen personeelslid dat niet mocht deelnemen aan een intern vergelijkend onderzoek voor de vorming van een wervingsreserve omdat zij niet voldeed aan de gestelde eisen. Later heeft Girardot gesolliciteerd naar verschillende functies bij dezelfde instelling, maar werd zij van de selectie uitgesloten omdat zij niet onder het ambtenarenstatuut viel. Zou zij geslaagd zijn geweest voor het intern vergelijkend onderzoek voor de vorming van een wervingsreserve, dan zou Girardot dus hebben voldaan aan de voorwaarden om deel te nemen aan de tweede selectieprocedure.

In zijn arrest van 31 maart 200421. heeft het Gerecht verklaard dat de uitsluiting van de eerste selectieprocedure onwettig was, waarna het in een interlocutoir arrest van oordeel was dat door deze onrechtmatige uitsluiting Girardot de mogelijkheid werd ontnomen deel te nemen aan een latere selectieprocedure.22. Girardot had namelijk gesolliciteerd naar negen van de in de tweede selectieprocedure aangeboden functies. Volgens het Gerecht was haar ten onrechte een serieuze kans ontnomen om voor een van die functies te worden aangenomen. In hogere voorziening was het Hof het eens met de zienswijze van het Gerecht.

In punt 115 van het arrest van 6 juni 2006 in deze zaak heeft het Gerecht verklaard dat ‘niet [kan] worden aangenomen dat de Commissie […] na de eerste fase van de in artikel 29, lid 1, van het Statuut voorziene procedure voor de voorziening in vacatures één van de sollicitaties van Girardot zonder meer zou hebben aanvaard, zodat zij dus alle kans had gehad om een overeenkomst van tijdelijk functionaris […] te krijgen […]. Wél kan worden aangenomen dat Girardot niettemin een serieuze kans daartoe had gehad, die haar was ontnomen doordat de Commissie haar sollicitaties, zonder te hebben aangetoond dat zij deze had onderzocht, heeft afgewezen.’23.

Op grond daarvan is geconstateerd dat Girardot voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden, waarvan de omvang niet overeenkomt met de inkomsten die zij als tijdelijk functionaris zou hebben ontvangen, maar voortvloeit, zoals het Gerecht ex aequo et bono heeft vastgesteld, uit de toepassing daarop van een vermenigvuldigingsfactor van 0,5. Het Hof heeft de door het Gerecht ontwikkelde en gehanteerde berekeningswijze uitdrukkelijk bekrachtigd.

Een vergelijkbare redenering, maar dan wat artikel 340, tweede alinea, VWEU betreft, wordt gevolgd in de op het aanbestedingsrecht van de Unie betrekking hebbende rechtspraak. Wanneer een inschrijver onrechtmatig wordt afgewezen op een overheidsopdracht van een instelling van de Unie, kan heropening van de aanbestedingsprocedure onmogelijk blijken. In dat geval heeft het Gerecht bij verschillende gelegenheden erkend dat de afgewezen inschrijver het recht heeft om een compensatie te vorderen die overeenkomt ‘met het verlies van de kans op het verkrijgen van de opdracht’24. en, indien genoegzaam kan worden vastgesteld dat de opdracht aan de inschrijver had moeten worden toegekend, de gederfde winst. Het Gerecht heeft er herhaaldelijk op gewezen dat ‘een economische waarde [kan] worden toegekend aan het verlies van de kans op het verkrijgen van een opdracht’.25.

Uit het voorgaande volgt dat zowel in het ambtenarenrecht als in het aanbestedingsrecht van de Unie het verlies van een serieuze kans, als gevolg van een onrechtmatige daad, voor vergoeding in aanmerking komende materiële schade oplevert. Dit geldt nog niet algemeen voor het schaderecht van de Unie, maar uit een aantal uitspraken van het Hof blijkt dat het begrip de algemene rechtspraak van het Hof geenszins vreemd is.

Om te beginnen moet worden gewezen op een eerste jurisprudentiële lijn van het Hof, van halverwege de jaren zeventig, waaruit duidelijk blijkt dat bij de eis van ‘zekere’ schade geen sprake kan zijn van absolute zekerheid.26. Dat is geen toeval, aangezien de voor de aansprakelijkheidsvordering van de artikelen 34 en 40 van het EGKS-Verdrag geldende voorwaarden daarmee werden onderscheiden van de krachtens het EEG-Verdrag van toepassing zijnde ruimere voorwaarden. Door te erkennen dat de schade ‘zeker’ moet zijn, doch niet met absolute zekerheid hoeft vast te staan, wilde het Hof rekening houden met de bredere strekking van oud artikel 215 EEG-Verdrag. Van directe impact op de specifieke situatie van de verzoekende partij was echter geen sprake aangezien dit vermeld stond in het deel over de ontvankelijkheid van het beroep. Zo was het ook in verschillende zaken uit de jaren zeventig en tachtig, waarin het Hof de eis omtrent het ‘zekere’ karakter van de schade heeft versoepeld met het oog op de vaststelling dat de verzoekende partij procesbelang had, en vervolgens bij de behandeling van de zaak ten gronde het beroep verwierp omdat er geen onrechtmatige daad was.27.

In andere zaken heeft het Hof ook de gelegenheid gehad zich ten gronde uit te laten over het ‘zekere’ karakter van de schade en heeft het daarbij een soortgelijke benadering als in het voorgaande punt gehanteerd. Zo heeft het Hof in de zaak Ireks-Arkady/Raad en Commissie28. de Gemeenschap aansprakelijk gesteld naar aanleiding van de intrekking van de restituties voor de productie van quellmehl. Het Hof had eerder, in de zaak Ruckdeschel e.a.29., die intrekking onrechtmatig verklaard wegens in strijd met het non-discriminatiebeginsel, daar sprake was van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen quellmehl en quellstarke. De Raad had weliswaar de restituties voor de productie van quellmehl weer ingevoerd, maar slechts met terugwerkende kracht vanaf de datum van het arrest Ruckdeschel e.a.

Tegen die achtergrond heeft het Hof, in een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid dat na het arrest Ruckdeschel e.a. door quellmehlproducenten was ingesteld, in de zaak Ireks-Arkady/Raad en Commissie geoordeeld dat de Raad de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid klaarblijkelijk ernstig heeft miskend. Volgens het Hof vond de door de verzoekende partij ingeroepen schade haar oorsprong in het feit dat de Raad de restituties had ingetrokken welke aan de quellmehlproducenten hadden moeten worden uitgekeerd tussen de datum van intrekking van de restituties en de datum van publicatie van het arrest Ruckdeschel e.a. Hoewel het Hof in zijn uitspraak wees op de moeilijkheid om de omvang van die schade nauwkeurig te bepalen, vormde de omstandigheid dat de schade niet absoluut zeker was geen belemmering om de Gemeenschap aansprakelijk te stellen.

De redenering van het arrest Ireks-Arkady/Raad en Commissie wordt ook in andere uitspraken gehanteerd. Meer recentelijk, in de zaak Agraz e.a./Commissie30., diende het Hof zich uit te spreken over de vraag of de discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de vaststelling van de minimumprijs en het steunbedrag voor verwerkte producten op basis van tomaten voor het verkoopseizoen 2000/2001 tot gevolg had dat de schade die de producenten van die producten in een aantal lidstaten hadden geleden, niet als ‘zeker’ kon worden aangemerkt. In deze zaak had de Commissie bij de vaststelling van het steunbedrag geen rekening gehouden met de prijs van Chinese tomaten, hoewel de desbetreffende Europese regeling dat voorschrijft. Volgens het Gerecht was de verordening tot vaststelling van het steunbedrag onrechtmatig omdat, om de aangegeven reden, sprake was van schending van een wezenlijk vormvoorschrift. Aangezien de discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de vaststelling van het steunbedrag heel ruim is, was het Gerecht echter van oordeel dat het geen ‘zekere’ schade betrof.

In het arrest Agraz e.a./Commissie was het Hof het niet eens met de zienswijze van het Gerecht en oordeelde het dat de schade van de tomatenproducenten wel ‘zeker’ was. Het Hof heeft verklaard dat ‘[h]et bestaan van de door rekwirantes gestelde schade […] geenszins hypothetisch of louter eventueel [is], maar […] vast[staat]. Bovendien is deze schade, ook al blijft onzekerheid bestaan over de precieze omvang ervan, economisch begrootbaar.’31. Dat de afzet van de communautaire productie in het betrokken verkoopseizoen geen problemen had opgeleverd, of dat de regeling van gepland beheer het mogelijk had gemaakt de afzet van de tomatenproductie in het verkoopseizoen te verzekeren, vond het Hof niet van belang. Doordat een steunbedrag was vastgesteld dat niet in overeenstemming was met het recht, werd tomatenproducenten van verschillende lidstaten de mogelijkheid ontnomen hun producten tegen betere voorwaarden af te zetten. Om die reden hadden de verzoekende partijen volgens het Hof het recht om compensatie te eisen voor de voor vergoeding in aanmerking komende materiële schade, ook al was de omvang van de schade niet volkomen zeker.

Gelet op een en ander meen ik dat in de rechtspraak van het Hof reeds belangrijke stappen zijn gezet. Deze stappen moeten meer in het algemeen worden onderzocht. Uit het voorgaande blijkt dat bij het verlies van een kans niet slechts sprake is van een recht op schadevergoeding dat aan personeelsleden van de instellingen toekomt, maar dat het gaat om een afzonderlijke post die op verschillende gebieden van het Unierecht betrekking heeft. Als hieraan wordt toegevoegd dat deze post in een groot aantal lidstaten bestaat, kan zonder overdrijving worden gezegd dat het verlies van een kans, als een integrerend onderdeel van de voor vergoeding in aanmerking komende schade, behoort tot de ‘algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben’, als bedoeld in artikel 340, tweede alinea, VWEU.

Blijkens de aangehaalde rechtspraak is het verlies van een kans op zich echter niet voldoende. Uit die arresten blijkt immers dat er grote terughoudendheid is om dit soort schade te erkennen en dat voldaan moet worden aan een aantal moeilijk te vervullen voorwaarden.

In de eerste plaats moet de verloren kans ‘serieus’ zijn, zoals blijkt uit het arrest Girardot/Commissie. Ofschoon er meerdere manieren zijn om de waarschijnlijkheid te bepalen, dient het Hof uit te gaan van een criterium dat is gebaseerd op een onderbouwd toekomstig nadeel. Het verlies van een kans moet in elk geval steeds dermate voorzienbaar zijn dat het met de gangbare bewijsmethoden kan worden aangetoond.

In de tweede plaats is geen sprake van het verlies van een serieuze kans in geval van schade waarvan het volstrekt waarschijnlijk is dat zij zal intreden, aangezien het dan niet gaat om het verlies van een kans, maar om gederfde winst. Opgemerkt zij dat in de meeste gevallen waarin de Unierechter zich in dit verband heeft uitgesproken, de kwantificering van het verlies van een kans plaatsvond in een interlocutoir arrest of, in het geval van een hogere voorziening, in een nieuw arrest in eerste aanleg na terugwijzing van de zaak. Dit verklaart waarom het Hof tot nog toe niet vaak de gelegenheid heeft gehad om zijn rechtspraak op dit punt te ontwikkelen.

In de derde plaats leidt het verlies van een kans er niet toe dat er een recht op vergoeding ontstaat voor het volledige op het verwachte voordeel betrekking hebbende verlies. Girardot kon niet het volledige loon eisen dat zij zou hebben ontvangen als zij was aangenomen, net zo min als de afgewezen inschrijver betaling kon verlangen van het volledige bedrag van de opdracht zoals bepaald in de offerte. Het Hof en het Gerecht hebben net als de lidstaten steeds schade erkend die hoe dan ook kleiner was dan het voordeel waarvan de mogelijkheid tot het behalen ervan ontnomen is. Zo heeft het Gerecht in de zaak Girardot gekozen voor een methode waarmee het Hof expliciet heeft ingestemd en waarbij een vermenigvuldigingsfactor van 0,5 op het door Girardot geleden verlies aan bezoldiging werd toegepast. Die factor komt overeen met een schatting van de mogelijkheden die Girardot zou hebben gehad om voor een van de functies te worden aangenomen, namelijk in dit geval 50 %.

In de vierde en laatste plaats moet de bewijslast voor het bestaan van de kans in casu uiteraard bij de verzoekende partij berusten, aangezien het aan haar is om niet alleen aan te tonen dat de ontnomen kans serieus was, maar ook in hoeverre het waarschijnlijk was dat zij daadwerkelijk bestond. De ontwikkeling van zeer verfijnde methoden voor het meten van de waarschijnlijkheid van toekomstig voordeel, waaronder ook ontnomen toekomstig voordeel, zorgt ervoor dat dit, bij het nauwkeurig bepalen van de economische waarde van de verloren kans, voor de partijen gemakkelijker wordt, met name in het economisch recht.

Alles overwegende zie ik geen reden om algemeen uit te sluiten dat het verlies van een kans een integrerend onderdeel van de voor vergoeding in aanmerking komende schade vormt op grond van artikel 340, tweede alinea, VWEU. De ontwikkeling van het vergelijkend recht, de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof en de bewijsmethoden waarover de partijen thans beschikken, impliceren dat het Hof kan verklaren dat het schaderecht van de Unie het uit een onrechtmatige daad van een instelling voortvloeiende verlies van een serieuze kans vergoedt.

In het licht van het voorgaande zal ik thans ingaan op het door Giordano aangevoerde middel betreffende het ‘zekere’ karakter van de schade in de onderhavige zaak.

In het bestreden arrest was het Gerecht van oordeel dat rekwirant geen zekere schade had geleden, aangezien de Uniewetgever niet in een subjectief recht op volledige benuttig van het quotum had voorzien. Op basis van deze premisse, waarbij het begrip subjectief recht op het quotum en op de volledige benutting daarvan nauw wordt gekoppeld aan de derde voorwaarde voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie, namelijk het bestaan van voor vergoeding in aanmerking komende schade, heeft het Gerecht verklaard dat de schade van Giordano niet ‘zeker’ was, en dientengevolge zijn beroep verworpen.

Ter ondersteuning van zijn oordeel verwijst het Gerecht ‘naar analogie’ naar zijn arrest Cofradía de pescadores ‘San Pedro’ de Bermeo e.a./Raad32., waarin werd geoordeeld dat met de vaststelling van een quotum in een handeling van de Unie geen recht in het leven wordt geroepen voor de quotumhouder, maar slechts een maximale vangstlimiet wordt bepaald.33.

Er zij op gewezen dat tegen het arrest Cofradía de pescadores ‘San Pedro’ de Bermeo e.a./Raad hogere voorziening is ingesteld bij het Hof en dat het Hof het grotendeels eens was met het Gerecht.34. Het Hof heeft zich echter uitsluitend uitgelaten over de vraag of het quotum een recht in het leven roept wat de onrechtmatigheid betreft, en heeft zich wat de schade betreft niet uitgesproken. Het Hof kwam, net als het Gerecht, tot de conclusie dat de onrechtmatig verklaarde maatregelen in strijd waren met Unierechtelijke bepalingen, te weten het beginsel van relatieve stabiliteit en de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassingen van de Verdragen, die ‘niet ertoe strekken aan particulieren rechten toe te kennen’.35. Schending van die bepalingen had dus niet tot gevolg dat de rekwiranten in die zaak recht hadden op schadevergoeding op grond van artikel 288 EG (thans artikel 340, tweede alinea, VWEU).

In zijn arrest heeft het Hof zich evenwel op geen enkel moment uitgesproken over de vraag of er ‘zekere’ schade was. Het Gerecht had dat in het in die zaak bestreden arrest wel gedaan en was van oordeel dat vanwege het feit dat er geen subjectief recht was en dat toekomstige vangsten onvoorspelbaar waren, de schade van de rekwiranten niet ‘zeker’ was en dus niet voor vergoeding in aanmerking kwam.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht in het in casu bestreden arrest zich bij zijn oordeel dat de door Giordano geleden schade niet ‘zeker’ was, niet op rechtspraak van het Hof heeft gebaseerd, maar is uitgegaan van rechtspraak over het onrechtmatige karakter van de aan de schade ten grondslag liggende maatregel.36. Als gevolg daarvan heeft het Gerecht volgens mij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

In de zaak Cofradía de pescadores ‘San Pedro’ de Bermeo e.a. werd immers gesteld dat sprake was van schade wegens schending van het beginsel van relatieve stabiliteit en de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassingen van de Verdragen. Het Hof was het terecht met het Gerecht eens dat die bepalingen geen subjectief recht in het leven roepen voor vangstquotumhouders, maar enkel een systeem voor de verdeling van de levende aquatische hulpbronnen over de lidstaten instellen, waarbij voor de latere uitvoering van dat systeem een groot aantal Unierechtelijke en nationaalrechtelijke voorschriften is vereist.

Zoals ik hierna zal aangeven en in detail heb kunnen uitleggen in de conclusie in de gevoegde zaken Buono e.a./Commissie, gaat het bij de aan de schade ten grondslag liggende onrechtmatigheid in casu echter om schending van het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit, hetgeen volgens vaste rechtspraak schending oplevert van een hogere rechtsregel die rechten in het leven roept voor particulieren. Het Gerecht heeft dus ten onrechte geoordeeld dat een schending als die welke aan de orde was in de zaak Cofradía de pescadores ‘San Pedro’ e.a./Raad kon worden vergeleken met de betrokken schending, die zowaar het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit betreft.

Op basis van dat tussen de twee zaken gelegd verband wordt in het bestreden arrest geconcludeerd dat de schade van Giordano niet ‘zeker’ is. Deze zienswijze kan echter niet worden aanvaard.

Blijkens de stukken had Giordano een door de prefect afgegeven visvergunning waaraan een bepaald quotum was verbonden, namelijk 132,02 ton. Daarmee mocht hij vissen van 1 april tot en met 30 juni 2008. Als gevolg van verordening nr. 530/2008 werd de vangst van blauwvintonijn per 16 juni beëindigd in de wateren waarin Giordano viste. Uit de stukken blijkt dat hij op dat moment in totaal 71,571 ton had gevangen. Derhalve kon Giordano door de verordening de 60,449 ton waarover hij volgens zijn vergunning nog beschikte, niet vangen.

Gelet op de in de punten 38 tot en met 69 van deze conclusie aangegeven criteria staat vast dat Giordano de mogelijkheid werd ontnomen een toekomstig voordeel te behalen, te weten het voordeel met betrekking tot de volledige benutting van zijn vangstquotum. Dat geen recht bestaat op een quotum, betekent niet dat de schade onzeker is, en dat een instelling een discretionaire bevoegdheid heeft, wil evenmin zeggen dat de schade die mogelijkerwijs ontstaat, geen zeker karakter heeft. Het Gerecht legt ten onrechte een verband tussen de eis dat een recht in het leven wordt geroepen, zoals vereist in de rechtspraak van het Hof bij het bepalen van de onrechtmatigheid, en de eis dat de schade zeker is. Dat verband behoort niet alleen niet tot het traditionele schadebegrip in de rechtspraak van het Hof, maar maakt het ook moeilijker, en in sommige gevallen onmogelijk, om schadevergoeding te krijgen, ofschoon sprake is van economisch relevante schade.

Het arrest Agraz e.a./Commissie is duidelijk wanneer het verwijst naar een situatie waarin economische schade bestaat, maar er daarnaast ook sprake is van een hoge mate van onbepaaldheid wat de waarschijnlijkheid betreft. Na vast te stellen dat de Commissie een ruime beoordelingsvrijheid had, zodat niet kon worden gegarandeerd dat in de toekomst een besluit zou worden vastgesteld dat gunstig was voor de belangen van de rekwirantes, heeft het Hof verklaard dat ‘[…] deze schade, ook al blijft onzekerheid bestaan over de precieze omvang […], economisch begrootbaar [is]’.37. Zoals ik reeds in punt 64 van deze conclusie heb aangegeven, is in ieder geval doorslaggevend dat de waarschijnlijkheid dat voordeel zou zijn behaald, ernstig is.

Zoals ik reeds heb gezegd, wordt er in het bestreden arrest slechts op gewezen dat de schade niet ‘zeker’ is aangezien er geen subjectief recht is dat voortvloeit uit het quotum. Dat, naast het feit dat Giordano de mogelijkheid is ontnomen een voordeel te behalen waarvan de economische waarde vaststaat, is voldoende om te concluderen dat het door Giordano aangevoerde middel gegrond is, en dus om het arrest van het Gerecht te vernietigen.