Rb. Zwolle-Lelystad, 21-10-2010, nr. Awb 10/516

Overwegingen

De rechtbank heeft Weernekers Holding BV op 29 maart 2010 in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 1 april 2010 heeft eiseres laten weten dat Weernekers Holding BV en Weernekers Supermarkten Tussen de Vaarten BV belanghebbende zijn in het geding en daarom als partij daaraan willen deelnemen.

De rechtbank overweegt dat Weernekers Holding BV supermarkten exploiteert door middel van dochtervennootschappen. Flevoland Invest BV koopt en bouwt de benodigde gebouwen en Weernekers Supermarkten Tussen de Vaarten BV is opgericht om de supermarkt aan de Juan Grisstraat te exploiteren.

Deze rechtspersonen worden rechtsgeldig vertegenwoordigd door C.G. Weernekers.

Deze laatste omstandigheid neemt niet weg dat sprake is van drie verschillende rechtspersonen met hun eigen statuten, waarvan niet kan worden gesteld dat de belangen van de één identiek zijn aan de belangen van de anderen. Niet denkbeeldig is dat de vennootschappen en de heer Weernekers belangen hebben die in elkaars verlengde liggen, maar dat gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat zij met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.

Nu de bouwaanvraag is ingediend door eiseres kan alleen deze vennootschap als belanghebbende bij het besluit op deze aanvraag worden aangemerkt.

Weernekers Holding BV en Weernekers Supermarkten Tussen de Vaarten BV kunnen dan ook niet als belanghebbende partij bij dit geding worden aangemerkt.

De rechtbank zal zich vervolgens uitlaten over de vraag of Bun Supermarkten BV (Bun) als derde partij bij dit geding kan worden aangemerkt.

Bun exploiteert een grote supermarkt aan de Watercipresstraat 11 te Almere. Op 4 februari 2009 heeft Bun verweerder verzocht handhavend op te treden jegens eiseres in verband met de bouwactiviteiten en het voorgenomen gebruik van de percelen Juan Grisstraat 42-48 te Almere.

Zijdens Bun is betoogd dat zij een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze beroepsprocedure, omdat zij een directe concurrent is van eiseres, gezien de afstand tussen hun beider winkels (ca. 1,5 km). Daar komt bij dat in geval van gegrondverklaring van het beroep het weigeringsbesluit wordt vernietigd, hetgeen nadelig is voor Bun.

Namens eiseres is gesteld dat Bun niet als een directe concurrent kan worden aangemerkt omdat hun winkels niet in hetzelfde exclusiviteitsgebied liggen. Verder heeft eiseres gesteld dat het hier gaat om een geweigerde bouwvergunning. Weliswaar kunnen in een dergelijk geval ook derden daartegen opkomen, maar Bun is daarmee veel te laat, door zich pas in dit stadium van de procedure te melden. Het nu nog toelaten van Bun is volgens eiseres in strijd met een goede procesorde.

Ingevolge artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank tot de sluiting van het onderzoek ter zitting, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Hieruit volgt dat het verzoek om als partij tot het geding te worden toegelaten zelfs nog ter zitting kan worden gedaan.

De rechtbank overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat het belang van Bun bij het bestreden besluit tegengesteld is aan dat van eiseres om redenen van concurrentie. Beiden exploiteren immers een Albert Heijn-vestiging van vergelijkbare grootte en met een vergelijkbaar assortiment op een relatief geringe afstand van elkaar. Bun kan gelet hierop dan ook als belanghebbende bij het bestreden besluit worden aangemerkt.

Namens eiseres is betoogd dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 mei 2006 (LJN AX4429) volgt dat Bun zich te laat in de procedure heeft gemengd.

De rechtbank is van oordeel dat deze conclusie niet uit genoemde uitspraak kan worden getrokken, nu de Afdeling geen moment noemt waarvóór betrokkene zich tegen de hem onwelgevallige aanvraag moet hebben gekeerd. Het is Bun slechts toegestaan de zijde van verweerder te kiezen. Bun kan wegens het ontbreken van procesbelang niet zelf beroep instellen en heeft dat ook niet gedaan. Dat artikel 6:13 en artikel 8:69 van de Awb eraan in de weg zouden staan Bun als belanghebbende partij te horen volgt de rechtbank niet.

De rechtbank ziet dan ook geen reden om terug te komen op haar voorlopige beslissing van 1 juni 2010 om Bun als belanghebbende partij toe te laten tot het geding.

Eiseres heeft ten aanzien van een deel van de gedingstukken een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 8:29, eerste lid van de Awb.

De toepassing van dit artikel is beoordeeld door de enkelvoudige geheimhoudingskamer van deze rechtbank. De rechtbank heeft bepaald dat de beperking van bepaalde gedingstukken gerechtvaardigd is te achten. De derde partij heeft de betreffende stukken dan ook niet ontvangen.

De derde partij heeft de rechtbank ter zitting toestemming verleend om op basis van de geheim gehouden stukken uitspraak te doen.

Bij de beoordeling van het geschil gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres en verweerder zijn in 2003 overeengekomen dat verweerder aan eiseres een solitaire supermarktlocatie op het perceel Juan Grisstraat 44 uitgeeft.

Op 12 januari 2006 is met toepassing van een binnenplanse vrijstelling aan Weernekers Holding BV een reguliere bouwvergunning verleend voor het bouwen van een supermarkt met een bedrijfsvloervloeroppervlakte van 1320 m2 en voor 220 m2 verkoopvloeroppervlakte ten behoeve van overige detailhandel.

Op 29 januari 2006 hebben partijen met betrekking tot de uitgifte van voornoemde supermarkt een overeenkomst gesloten.

Aan eiseres is op 1 februari 2006 een reguliere bouwvergunning verleend voor het realiseren van een casco parkeerkelder onder de supermarkt.

Namens eiseres is op 22 juli 2006 met betrekking tot voornoemd perceel een reguliere bouwvergunning eerste fase verzocht ten behoeve van het realiseren van ca. 200 vierkante meter winkels overige en het inrichten van een casco parkeergarage tot een parkeergarage met inrit, trappenhuis en personenlift. Daarnaast heeft deze aanvraag betrekking op het vergroten van de oppervlakte van de eerste verdieping van de supermarkt.

Op 24 juli 2006 heeft verweerder de aanvraag gepubliceerd. Verschillende omwonenden hebben zienswijzen ingediend.

Op 5 oktober 2006 heeft de welstandscommissie advies uitgebracht over het bouwplan. De commissie is van oordeel dat het bouwplan en de daaraan bevestigde reclame voldoet aan de redelijke eisen van welstand.

Op 19 oktober 2006 heeft verweerder eiseres laten weten dat het bouwplan niet past binnen de bepalingen van het vigerende bestemmingsplan. Eiseres is gevraagd het bouwplan op onderdelen aan te passen, hetgeen zij heeft gedaan.

Bij brief van 21 november 2006 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de bouwaanvraag tevens zal worden beschouwd als een aanvraag om vrijstelling.

Op 1 maart 2007 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het niet nemen van een besluit op de aanvraag. Ook is verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. De voorzieningenrechter heeft verweerder in zijn uitspraak van 9 maart 2007 opgedragen binnen drie weken te beslissen of toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in artikel 19a, vierde lid, van de WRO.

Op 20 maart 2007 heeft verweerder eiseres laten weten voornemens te zijn de bouwvergunning te weigeren. Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van die mogelijkheid heeft zij gebruik gemaakt.

Hierna heeft verweerder de bouwvergunning en vrijstelling geweigerd.

Op 15 mei 2007 is namens eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Verweerder heeft het bezwaarschrift ter advisering voorgelegd aan de Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften (de Commissie).

Op 8 oktober 2007 heeft de Commissie een advies uitgebracht, strekkende tot ongegrondverklaring van het bezwaar.

Bij besluit van 22 november 2007 heeft verweerder het bezwaar, ingediend op 1 maart 2007, niet-ontvankelijk verklaard. Het bezwaar dat is ingediend op 15 mei 2007 is ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 juli 2008 heeft deze rechtbank dit besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan deze opdracht voldaan.

De rechtbank overweegt als volgt.

Het perceel Juan Grisstraat 44 ligt binnen de begrenzing van het bestemmingsplan “2L tussen de Vaarten” en heeft daarin de bestemming “Gemengde doeleinden”. Deze gronden zijn onder andere bestemd voor woningen, detailhandel en dienstverlening met de daarbij behorende bouwwerken als verhardingen, parkeerplaatsen en ontsluitingswegen.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de planvoorschriften mag de bouwhoogte niet meer dan 8 meter bedragen.

Het bebouwingspercentage mag per bouwperceel maximaal 80% bedragen. Het perceel Juan Grisstraat 44 heeft een oppervlakte van 2602 m2. Hiervan mag derhalve een oppervlakte van 2082 m2 worden bebouwd.

Ingevolge artikel 13 van de planvoorschriften kan vrijstelling worden verleend van de bepalingen van het bestemmingsplan voor afwijkingen van maten (waaronder percentages) met ten hoogste 10%.

De bedrijfsvloeroppervlakte van de supermarkt mag niet meer zijn dan 1200m2. Indien een binnenplanse vrijstelling wordt verleend kan een bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 1320 m2 worden gerealiseerd. In de bouwvergunning die op 12 januari 2006 aan eiseres is verleend heeft verweerder reeds van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.

De verkoopoppervlakte van overige detailhandel mag op grond van de planvoorschriften niet meer zijn dan 200 m2 en met binnenplanse vrijstelling 220 m2 als verleend door verweerder bij de bouwvergunning van 12 januari 2006.

Het bouwplan voorziet in het realiseren van een kantine en kantoor ten behoeve van de supermarkt. Beide zijn gepland op de verdieping. Daarnaast is op de verdieping een tweetal kantoorruimtes voor derden geprojecteerd.

De bedrijfsvloeroppervlakte van de supermarkt wijzigt van 1320 m2 naar 1609 m2. De verkoopvloeroppervlakte van de overige detailhandel wijzigt naar een oppervlakte van 221 m2. De hoogte van het gebouw wijzigt naar 8,80 meter.

Tussen partijen is niet in geding dat het bouwplan op een aantal onderdelen niet past binnen de bebouwingsvoorschriften van het bestemmingsplan danwel de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden.

Met partijen is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan alleen kan worden vergund als daarvoor een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO wordt verleend.

De rechtbank heeft te beoordelen of verweerder die vrijstelling in redelijkheid kon weigeren.

Namens eiseres is naar voren gebracht dat verweerder in de belangenafweging die ten grondslag ligt aan het besluit de vrijstelling niet te verlenen ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de tussen haar en de gemeente gemaakte afspraken. Het gaat daarbij om de overeenkomsten die zijn gesloten in 2003 en 2006, waarbij de gemeente akkoord is gegaan met het oprichten van een supermarkt van ca. 1500 m2. Eiseres stelt dat het bouwplan blijft binnen de destijds gemaakte afspraken. Uitbreiding tot 1609 m2 betekent slechts een uitbreiding met 7%, hetgeen door eiseres marginaal wordt geacht.

Verder stelt eiseres dat verweerder in de Detailhandelsnota 2004, de Stedenbouwkundige randvoorwaarden, en de wijze waarop collega-supermarkthouders worden behandeld, reden had moeten zien toch vrijstelling te verlenen.

Artikel 1, aanhef en onder 8, van de planvoorschriften definieert bedrijfsvloeroppervlakte als de totale vloeroppervlakte van kantoren, winkels of bedrijven met inbegrip van de daartoe behorende magazijnen en overige dienstruimten.

Artikel 2, aanhef, tweede lid, van de planvoorschriften schrijft voor dat de oppervlakte van een gebouw dient te worden berekend tussen (de buitenste verticale projectie van) de buitenzijde van de gevels en/of het hart van de scheidsmuren.

Het bruto vloeroppervlak wordt gemeten aan de buitenmuren (de wanden tellen mee).

Het bedrijfsvloeroppervlak (of netto vloeroppervlak) wordt gemeten aan de binnenmuren.

Verweerder heeft berekend dat de verkoopvloeroppervlakte van de supermarkt volgens het bouwplan 1380 m2 bedraagt.

Het bruto vloeroppervlak van de supermarkt als aangevraagd bedraagt volgens verweerder 1875 m2, exclusief de ruimten aangeduid met ‘derden’ en exclusief de opstelplaats van de winkelwagentjes in de kelder.

In de brief van 6 februari 2003 heeft de gemeente enkele hoofdpunten vastgelegd van een tussen de gemeente en eiseres te sluiten overeenkomst (de zogenaamde package deal) betreffende onder andere de ontwikkeling van een supermarktlocatie. Hierin is opgenomen dat de gemeente de solitaire supermarktlocatie Tussen de Vaarten II aan Weernekers uitgeeft ten behoeve van de realisering van circa 1500 m2 b.v.o. supermarkt.

In 2006 hebben eiseres en de gemeente de koop/ontwikkelingsovereenkomst Tussen de Vaarten II gesloten. Hierin is vastgelegd dat de supermarkt ca. 1500 m2 b.v.o. zal beslaan, daaronder begrepen bijbehorende bedrijfsruimten zoals magazijn, kantine en kantoor.

Daarnaast zal eiseres twee winkelruimtes realiseren en exploiteren ter grootte van in totaal ca. 200 m2 b.v.o.

In de overeenkomst is b.v.o. gedefinieerd als bruto vloeroppervlakte.

Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres betoogd dat uit de koop/ontwikkelings-overeenkomst volgt dat aan het metrage van de supermarkt slechts worden toegerekend de winkelvloer, het magazijn, het kantoor en de kantine. De vierkante meters in de algemene ruimten gaan volgens eiseres niet ten koste van de vierkante meters van de supermarkt.

De rechtbank is anders dan eiseres van oordeel dat de meergenoemde koop/ontwikkelings-overeenkomst onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat de door verweerder berekende bruto vloeroppervlakte van 1875 m2 niet correct is. In de tekst van de overeenkomst is het aantal bedrijfsruimten immers niet limitatief opgesomd, zodat niet zonder meer kan worden gesteld dat de oppervlakte van de algemene en verkeersruimten niet bij het bruto vloeroppervlak behoort te worden opgeteld.

Mede gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder 8, van de planvoorschriften kon verweerder zich dan ook in redelijkheid op het standpunt stellen dat de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten er niet toe hoefde te leiden dat de gevraagde vrijstelling diende te worden verleend.

In 2004 is de nota Detailhandel in Almere, Ruimte en diversiteit in winkelgebieden (de nota Detailhandel) vastgesteld.

Op pagina 19 van deze nota staat dat op buurtniveau een supermarkt met een omvang van 1000-1200 m2 v.v.o. als wenselijk wordt aanbevolen. De kenmerken van een buurtwinkelcentrum zijn daarbij beschreven. Er moet sprake zijn van voldoende omvang: een full-service supermarkt (ca. 1000-1200 m2 v.v.o.), een beperkt aanvullend winkelaanbod als een bakker en drogist, en dienstverlening als een snackbar, kapper of fysiotherapeut.

Op pagina 6 en 7 is aangegeven dat er kwantitatieve uitbreidingsruimte is voor het dagelijks aanbod. De supermarktlocatie Tussen de Vaarten, steunpunt wordt daarbij omschreven als een hard plan, met een planmetrage dagelijks aanbod van 1200-1500 m2 v.v.o.

Pagina 59 bevat een overzicht van buurtwinkelcentra in nieuwe wijken waarin de supermarkt Tussen de Vaarten is opgenomen met een v.v.o. van ca. 1200 m2 en een b.v.o. van 1500 m2.

In de nota is v.v.o.(verkoopvloeroppervlak) omschreven als de winkelruimte die voor de consument vrij toegankelijk of zichtbaar is. Het b.v.o. (bruto vloeroppervlak) omvat het verhuurbare winkelmetrage inclusief magazijn, sociale ruimtes en dergelijke.

Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder uiteengezet dat de locatie Tussen de Vaarten een buurtsupermarkt is. Die mag volgens verweerder een v.v.o. hebben van 1200 m2 (en een b.v.o. van 1500 m2). In het overzicht op pagina 7 is een planmetrage opgegeven van 1200-1500 m2 dagelijks aanbod. Hieronder is behalve de supermarkt ook het overige winkelaanbod begrepen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder worden gevolgd in zijn betoog dat een wijksupermarkt op grond van de nota Detailhandel maximaal 1200 m2 aan v.v.o. mag hebben. De in tabel 2.1 op pagina 7 genoemde v.v.o. van 1200-1500 m2 ziet, anders dan namens eiseres betoogd, op meer dan alleen de supermarkt. De oppervlakte van het bouwplan is groter, zodat de stelling van eiseres dat zij aan deze nota de verwachting kon ontlenen dat de gevraagde vrijstelling zou worden verleend, niet kan worden gevolgd.

In de nota ‘Stedenbouwkundige randvoorwaarden kavel 2L1Y Tussen de Vaarten’ van 24 juni 2003 is opgenomen dat de supermarkt op deze locatie een bedrijfsvloeroppervlakte mag hebben van maximaal 1500 m2. Dit komt overeen met het gestelde in de nota Detailhandel, zodat ook dit stuk voor verweerder geen aanleiding hoefde te zijn vrijstelling te verlenen.

Eiseres heeft er verder op gewezen dat verweerder zich richting andere supermarkten veel welwillender heeft opgesteld dan tegen haar. Zo heeft de Boni-supermarkt in de Stripheldenbuurt een b.v.o. van 1575 m2, terwijl de nota Detailhandel aan deze supermarkt een maximum toekent van 1500 m2 b.v.o.

De rechtbank is van oordeel dat de situatie van eiseres niet vergelijkbaar is met die van de Boni supermarkt. De oppervlakte van 1575 m2 is vergund door middel van een binnenplanse vrijstelling. Het bouwplan van eiseres gaat de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden te boven, zodat het slechts met een vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO kan worden vergund. Een dergelijke aanvraag kent een ander toetsingskader en een andere afweging. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.

De rechtbank is, gezien voorgaande overwegingen, van oordeel dat verweerder in redelijkheid kon besluiten de gevraagde vrijstelling te weigeren.

Het beroep is dan ook ongegrond.

Tot slot heeft eiseres de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen die erop neerkomt dat zij voor realisering en exploitatie van de supermarkt aan de Juan Grisstraat 44 geacht wordt te beschikken over een bouwvergunning en geacht wordt te handelen conform het vigerende bestemmingsplan.

Nu het beroep ongegrond wordt verklaard bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb geen aanleiding.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenmin aanleiding.