199 Reden voor het opnemen van het asymmetrische appelverbod is achterhaald

Naar mijn mening moet het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv worden geschrapt vanwege de (mogelijke) nadelige gevolgen van een voorlopig getuigenverhoor voor de wederpartij.1

Het asymmetrische appelverbod stamt uit de tijd dat een voorlopig getuigenverhoor slechts mogelijk was als gevaar voor verlies van bewijs bestond én de schorsende werking van beroep niet kon worden doorbroken. Als gevaar bestaat voor het verlies van bewijs, is het uitsluiten van schorsende rechtsmiddelen een logische maatregel.2

Inmiddels kan een voorlopig getuigenverhoor worden verzocht ter opheldering van feiten en wordt de beschikking doorgaans uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het argument van de snelheid waarmee getuigen moeten kunnen worden gehoord, gaat daarom niet meer op. Ekelmans merkt bovendien op dat bij de regeling van “de spoedvoorziening bij uitstek, het kort geding” geen appelverbod geldt.3

In deze situatie zie ik niet in waarom de verzoeker bij afwijzing wel zijn geluk mag beproeven in hoger beroep en cassatieberoep en de verweerder niet bij toewijzing. Ten eerste kan de verweerder net zoveel of zelfs meer belang hebben bij afwijzing als de verzoeker bij toewijzing. Verkade heeft in het kader van nabootsingszaken kritiek geuit op het asymmetrische appelverbod, waarvoor hij geen begrijpelijke reden kan verzinnen.4 Over de motivering van de wetgever merkt hij op: “De departementale naïviteit die hieruit spreekt, behoeft in de context van dit opstel geen nadere toelichting.”. Verkade gebruikt het woord naïef, omdat de enkele aankondiging van een nabootsingsprocedure vaak onmiddellijke markteffecten heeft, met name als het om duurzame consumptiegoederen of produktiemiddelen gaat. Ook in andere zaken dan nabootsingszaken kan gelden, dat een voorlopig getuigenverhoor als voorbode van een bodemprocedure nadelige effecten kan hebben voor de wederpartij. Ten tweede heeft de rechter geen discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, zodat gezegd kan worden dat de verweerder bij de beoordeling van het verzoek al op achterstand staat. Ten slotte kost het de verweerder tijd en geld om de voorlopig getuigenverhoren voor te bereiden en bij te wonen, welke kosten de wederpartij niet geheel vergoed krijgt.5

Het schrappen van het appelverbod zal in de praktijk niet leiden tot een enorme toename van met name hoger beroep. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet in beginsel worden toegewezen (zie par. 6.3), maar in de praktijk wordt een voorlopig getuigenverhoor (te) vaak afgewezen omdat rechters onwillig zijn getuigen te horen. De toename van het aantal gevallen waarin na het opheffen van het (asymmetrische) appelverbod wel een rechtsmiddel kan worden ingesteld en wordt ingesteld, zal daarom wel meevallen. Het floodgate-argument is dan ook geen reden om partijen niet dezelfde processuele middelen toe te kennen (zie over het floodgate-argument nr. 126).