CBb, 04-04-2013, nr. AWB 10/340 AWB 10/344

A.

heeft bij brief van 12 april 2010 eveneens hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.

De Consumentenautoriteit en A hebben bij brieven van 11 mei 2010 de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brieven van respectievelijk 10 juni 2010 en 19 juli 2010 hebben A en de Consumentenautoriteit op het door hun wederpartij ingediende beroepschrift gereageerd.

2.1

f.

inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

Artikel 2.9

1.

Indien de Consumentenautoriteit van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

(…)

b.

een bestuurlijke boete.

(…)

Artikel 2.15

1.

De in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht.

(…)

Artikel 2.16

1.

De Consumentenautoriteit legt geen (…) bestuurlijke boete op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond.

(…)

Artikel 2.19

1.

De Consumentenautoriteit legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

(…)

Artikel 2.21

1.

De Consumentenautoriteit stemt de bestuurlijke boete af op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De Consumentenautoriteit houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

2.

Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 8.2

1.

Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, neemt artikel 15d, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

2.

Indien commerciële communicatie als bedoeld in artikel 15e, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt, dat artikel 15e, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in acht wordt genomen.

3.

5.

Het derde en vierde lid zijn niet van toepassing, indien een overeenkomst uitsluitend door middel van de uitwisseling van elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie tot stand komt.

(…)

Artikel 8.5

1.

De toezending van een niet bestelde zaak of het verrichten van een niet opgedragen dienst met het verzoek tot betaling van een prijs, bedoeld in artikel 7, tweede en vierde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is niet toegestaan.

2.

De verkoper of dienstverlener neemt bij een koop op afstand als bedoeld in artikel 46a, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de artikelen 46c en 46h, eerste, tweede, vierde, vijfde en zevende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

(…)”

Ten tijde hier van belang bepaalde artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht dat in de vijfde categorie voor een strafbaar feit ten hoogste een boete van € 67.000 kon worden opgelegd.

De voor dit geschil van belang zijnde artikelen uit de boeken 3, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarnaar de artikelen 8.2 en 8.5 Whc verwijzen, luiden als volgt:

“Artikel 3:15d

1.

Degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent, maakt de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:

a.

zijn identiteit en adres van vestiging;

b.

gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres;

c.

voor zover hij in een handelsregister of een vergelijkbaar openbaar register is ingeschreven: het register waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register;

(…)

3.

1.

Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de commerciële communicatie geschiedt dat:

(…)

b.

de commerciële communicatie zijn identiteit vermeldt;

c.

de commerciële communicatie, indien deze verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat, een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevat van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming;

d.

ongevraagde commerciële communicatie door middel van elektronische post reeds bij de ontvangst duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar is.

(…)

3.

a.

de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn;

(…)

c.

de wijze waarop de wederpartij van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken, alsmede de wijze waarop hij deze kan herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt;

(…)

3.

1.

Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

a.

de identiteit en, indien de koop op afstand verplicht tot vooruitbetaling van de prijs of een gedeelte daarvan, het adres van de verkoper;

(…)

f.

het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1 en 46e;

(…)

2.

Tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en, voor zover het niet aan derden af te leveren zaken betreft, uiterlijk bij de aflevering, moeten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of, voor zover het de in de onderdelen a en c-e bedoelde gegevens betreft, op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager, de volgende gegevens worden verstrekt, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten:

a.

de gegevens, bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1;

(…)

c.

het bezoekadres van de vestiging van de verkoper waar de koper een klacht kan indienen;

(…)

Artikel 7:46d

1.

Gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak heeft de koper het recht de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien niet is voldaan aan alle in artikel 46c lid 2 gestelde eisen, bedraagt deze termijn drie maanden. De eerste zin is van overeenkomstige toepassing vanaf de voldoening binnen de in de tweede zin bedoelde termijn aan alle in artikel 46c lid 2 gestelde eisen.

(…)”

2.2.

Feitenverloop

2.2.1.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2.2.

A - die overigens op 23 januari 2013 failliet is verklaard hield zich in 2007 bezig met de uitoefening van een postorderbedrijf. De producten die zij aanbood waren voedingssupplementen voor honden (Pet’s Energy), afslankproducten (Slim+ en TopForm), tandverzorgingsproducten (StarBright en Super White) en erotische producten (Lively Spirit). De merknamen van deze producten gebruikte A als handelsnamen. De producten werden te koop aangeboden via webpagina’s. Daarop kon de consument, door persoonlijke gegevens zoals naam, adres, telefoonnummer, e-mailadres en bank- of girorekening in te vullen, rechtstreeks producten bestellen. Daarnaast maakte A gebruik van callcenters om consumenten actief te benaderen met aanbiedingen van producten die de consument kan bestellen. A zond tevens e-mails naar consumenten waarin producten worden aangeboden, al dan niet in combinatie met een (eenvoudige) prijsvraag. Als de consumenten hierop reageerden door hun telefoonnummer achter te laten of naar een in de e-mail genoemd nummer te bellen, kwam er contact met een callcenter tot stand.

Naar aanleiding van een melding van het Functioneel Parket en op diverse forums op het internet aangetroffen signalen hebben toezichthouders van de Consumentenautoriteit in de periode van 16 januari 2007 tot en met 18 juli 2007 de naleving door A van verplichtingen voortvloeiend uit de Whc, in verbinding met het BW, onderzocht. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 29 oktober 2007, met kenmerk CA/NC/2/26 (hierna: rapport).

Het rapport vermeldt dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat A bij de verkoop van producten via internet en telemarketing de informatieverplichtingen neergelegd in de artikelen 8.2 en 8.5 Whc en artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, b en f, artikel 3:15d, tweede lid, artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b en c, artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a en c, artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a en f, en artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a en c, BW, niet heeft nageleefd en het verbod van artikel 7:7, tweede lid, BW heeft geschonden. Door deze overtredingen zijn de belangen van een aantal consumenten geschaad en zullen, als A haar gedragingen niet aanpast, nog meer consumenten worden geraakt, aldus het rapport.

Het rapport is bij brief van 29 oktober 2007 aan A gezonden.

2.2.3.

Naar aanleiding van het rapport heeft de Consumentenautoriteit bij besluit van 23 januari 2008 - naast vier dwangsommen, die thans niet in geschil zijn - A vier boetes opgelegd van in totaal € 130.000, te weten:

A)

een boete van € 30.000 voor de overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit van de onderneming, het vestigingsadres, de contactgegevens en het bezoekadres van de vestiging;

B)

een boete van € 10.000 voor het niet duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen;

C)

een boete van € 60.000 voor de overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst, de mogelijkheid om ongewilde handelingen te herstellen en het nalaten om de bedenktijd te vermelden;

D)

een boete van € 30.000 voor de overtreding van het verbod zonder toestemming vervolgzendingen te versturen.

2.2.4.

Bij besluit van 7 augustus 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de Consumentenautoriteit, in overeenstemming met het advies van de Bezwaar Advies Commissie van de Consumentenautoriteit van 7 juli 2008 het bezwaar van A gegrond verklaard, in zoverre dat:

-

de overtredingen van artikel 8.2, eerste lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, BW en van artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW nader werden gemotiveerd;

-

het besluit van 23 januari 2008 werd herroepen voor zover daarbij A werd verweten artikel 8.2, derde lid, Whc, in verbinding met artikel 6:227, eerste lid, aanhef en onder c, BW te hebben overtreden en haar ter zake een last onder dwangsom werd opgelegd en de bij het besluit van 23 januari 2008 daarvoor opgelegde boete van

€ 60.000 in verband hiermee met € 10.000 werd gematigd tot € 50.000;

-

de in het advies voorgestelde uitleg van ‘identiteit van degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent’ in artikel 8.2, eerste lid, Whc in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, BW en gegrondverklaring van dit onderdeel van het bezwaar niet werd overgenomen.

Samengevat werd de opgelegde boete dus met € 10.000 verlaagd tot € 120.000.

2.2.5.

De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard en het bestreden besluit van 7 augustus 2008 deels vernietigd. De beslissing van de Consumentenautoriteit betreffende de geconstateerde overtredingen is grotendeels in stand gelaten. Met enkele gedragingen heeft A volgens de rechtbank echter geen overtreding begaan. Ten aanzien van de opgelegde boetes heeft de rechtbank geoordeeld dat er onevenredigheid bestaat tussen de overtredingen van A en de daarvoor opgelegde boetes. De rechtbank heeft bepaald dat voor de resterende overtredingen aan A een boete van in totaal € 50.000 wordt opgelegd, te weten € 15.000 voor elk van de hierboven in rubriek 2.2.3 onder A, C en D vermelde overtredingen en € 5.000 voor de onder B vermelde overtredingen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de Consumentenautoriteit het verzoek van A om de kosten te vergoeden die zij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, ten onrechte heeft afgewezen. De rechtbank heeft deze kosten bepaald op

€ 2.576.

3.1

3.2

A.

heeft daartegenover betoogd dat haar voor de door de affiliates gebruikte websites en de daarop geplaatste advertenties geen verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2.19 Whc. De Consumentenautoriteit had moeten aantonen dat de affiliates bij hun activiteiten handelden in opdracht van A, zonder over beleidsvrijheid te bschikken. De affiliates bepaalden zelf hoe de advertenties werden vormgegeven en waren dus zelf verantwoordelijk, aldus A. Dat de advertenties in opdracht van A geplaatst werden, betekent nog niet dat het om hulppersonen van A gaat en dat van beleidsvrijheid geen sprake was. Uit het feit dat meerdere advertenties zijn geplaatst en verschillende producten werden aangeboden, blijkt dat geen sprake was van exclusiviteit. De affiliates konden zelf bepalen op welke wijze ze producten van A en anderen aan de man brachten.

Voor het College staat vast dat A degene is in wiens opdracht de commerciële communicatie in de zin van artikel 8.2, tweede lid, Whc geschiedde. Dat sluit op zichzelf een zekere vrijheid in de vormgeving door derden op de websites en in de advertenties niet uit. Met de rechtbank acht het College van belang dat A degene is die de contracten met de consumenten aanging. De activiteiten waren gericht op verkoop door haar en niet door de affiliates.

A.

blijft dan ook als opdrachtgever verantwoordelijk voor het naleven van de artikelen 8.2 en 8.5 Whc en de achterliggende bepalingen uit het BW. Niet gebleken is dat A haar affiliates vrijheid heeft gegeven op punten die voor de hier aan de orde zijnde overtredingen van belang zijn.

Conclusie is dat A als overtreder is aan te merken en dat haar als zodanig een verwijt kan worden gemaakt. Deze beroepsgrond van A slaagt derhalve niet.

3.3

a.

niet vermelden van de identiteit van A, haar vestigingsadres en gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met haar mogelijk maken, met inbegrip van haar elektronische postadres, op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de e-mailberichten waarin de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite worden aangeboden (artikel 8.2, eerste lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, BW);

b.

niet vermelden van de identiteit van A in de e-mailberichten waarin de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite worden aangeboden (artikel 8.2, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, BW);

c.

niet vermelden van de identiteit van As zowel op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden. als in de callscripts die worden gebruikt bij de verkoop van de producten TopForm, Slim+, en SuperWhite (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW);

d.

bij de nakoming van de koop op afstand in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van de identiteit van A (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met de artikelen 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, en 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW);

e.

bij de nakoming van de koop op afstand in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van het bezoekadres van de vestiging van A, waar de koper een klacht kan indienen (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder c, BW).

Het College overweegt dat A, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, de onder a en e vermelde overtredingen heeft erkend voor wat betreft het niet vermelden van haar vestigingsadres.

Het betoog van A dat er in de kern op neerkomt dat haar geen overtreding van de informatieverplichtingen ten aanzien van de identiteit van de onderneming en de contactgegevens kan worden verweten, omdat zij telkens ten minste de handelsnaam en het KvK-nummer heeft vermeld, slaagt niet. Dit betoog van A gaat eraan voorbij dat het register waar degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent is ingeschreven en zijn inschrijfnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register, in artikel 3:15d, eerste lid, BW zijn aangemerkt als afzonderlijke gegevens die de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moet maken nààst zijn identiteit en adres van vestiging en gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronische postadres. Met het enkel vermelden van bedoeld inschrijfnummer heeft A artikel 3:15d, eerste lid, BW overtreden. Dit wordt niet anders als zij naast dit nummer ook de handelsnaam heeft vermeld.

Voorts heeft de rechtbank terecht niet het betoog van A gevolgd dat de handelsnaam met de identiteit van A kan worden vereenzelvigd. Immers, nog afgezien van het feit dat A heeft erkend dat zij in de hier aan de orde zijnde gevallen niet het in artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, aanhef en onder a en c, BW vereiste adres heeft vermeld, hanteerde zij niet steeds dezelfde handelsnaam. A maakte gebruik van niet één, maar verschillende, met elk product uit haar assortiment overeenkomende handelsnamen (blijkens de stukken waren dat er op 17 januari 2007 vijftien), die zij in de loop der tijd bovendien wijzigde, waardoor het voor de consument niet eenvoudig was de identiteit van A te achterhalen. Reeds hierom houdt het betoog van A geen stand.

Tevens is het College van oordeel dat het vermelden van een KvK-nummer (en/of een handelsnaam) niet kan worden aangemerkt als het gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van de in artikel 3:15d, eerste lid, BW bedoelde gegevens. Uit de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 37) blijkt dat gegevens gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk zijn als de dienst van de informatiemaatschappij deze en hun vindplaats op een voor gebruikers duidelijke en herkenbare wijze presenteert. Het enkel vermelden van een KvK-nummer (en/of een handelsnaam) is geen presentatie die aan deze eisen voldoet.

Met het in de commerciële communicatie vermelden van een handelsnaam voldoet A ook niet aan artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder b, BW. Naar de wetgever in de toelichting bij dit artikel heeft benadrukt (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 42) is het voor de ontvanger van commerciële communicatie tevens van belang om transparantie te hebben aangaande de identiteit van de verzender. Hij moet onder meer kunnen achterhalen wie een aanbieding doet en hoe hij het betreffende bedrijf kan bereiken. Uit de toelichting blijkt dat de wetgever voor ogen staat dat transparantie wordt geboden op zodanige wijze dat voor de ontvanger van de commerciële communicatie dezelfde waarborgen worden bereikt als voor de afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in de betreffende e-mailberichten geen sprake is van een duidelijke en herkenbare verwijzing naar een locatie waar de gegevens toegankelijk zijn die identificatie van A mogelijk maken.

Gelet hierop slagen evenmin de gelijkluidende gronden die A heeft aangevoerd tegen het verwijt dat zij in het kader van koop op afstand niet op duidelijke en begrijpelijke wijze de in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, BW en artikel 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a en c, BW bedoelde gegevens omtrent haar identiteit en vestigingsadres heeft verstrekt. Het College onderschrijft de stelling, die de Consumentenautoriteit van meet af aan heeft betrokken en de rechtbank heeft overgenomen, dat het door A als afzender opvoeren van fictieve personen met fictieve functies bijdraagt aan de onduidelijkheid over de identiteit van de onderneming.

Met betrekking tot de overtreding van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, BW constateert het College dat de hiertegen in hoger beroep aangevoerde grond van A, inhoudende dat in de bevestigingsbrief die consumenten ontvangen wel degelijk nummers en e-mailadressen staan vermeld, voorbij gaat aan het verwijt dat haar in dit verband wordt gemaakt, te weten het niet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk maken op de website en de vervolgpagina’s en de

e-mailberichten. Bovendien miskent A met dit argument dat het verstrekken van informatie, zoals het e-mailadres, in een bevestigingsbrief betekent dat niet kan worden gesproken van voor eenieder, in het bijzonder voor degenen die van de diensten van de informatiemaatschappij gebruik maken, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken van bedoelde informatie. Hetzelfde geldt voor zover A meent dat uit het in de bevestigingsbrief vermelde e-mailadres (en KvK-nummer en handelsnaam) haar identiteit kan worden afgeleid: als dit al mogelijk is, dan is dit in een te laat stadium. Met haar standpunt bevestigt A dat zij alleen personen informeert die met haar een overeenkomst zijn aangegaan, terwijl haar informatieplicht ten aanzien van eenieder geldt die haar advertentie op de website en de vervolgpagina’s ziet of een e-mail ontvangt.

B.

Overtreding van het voorschrift, inhoudende het duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden voor de deelneming aan verkoopbevorderende wedstrijden of spelen

De overtreding die in dit verband aan de orde is, is het niet duidelijk en ondubbelzinnig vermelden van de aard en de voorwaarden van de deelneming in de e-mailberichten die een wedstrijd of prijsvraagelement bevatten, (artikel 8.2, tweede lid, Whc, in verbinding met artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, BW). Genoemde berichten zijn verzonden in de periode van 1 januari tot 30 maart 2007 in het kader van reclamecampagnes voor het product Pet’s Energy.

Het College constateert dat A niet bestrijdt dat de hier aan de orde zijnde

e-mailberichten zijn aan te merken als commerciële communicatie die een verkoopbevorderende aanbieding omvat. Evenmin bestrijdt A dat uit de e-mailberichten - en het formulier waarnaar in die berichten werd gelinkt - niet duidelijk viel op te maken dat de communicatie erop was gericht de consument te betrekken in een verkoopgesprek met een callcenter dat hem tot het afsluiten van een abonnement op vervolgzendingen moest bewegen. Ook als dit wel duidelijk en ondubbelzinnig aan de consument zou zijn vermeld tijdens het gesprek met het callcenter, dat volgde nadat de consument het formulier onder opgave van zijn telefoonnummer had ingezonden, doet dat er niet aan af dat de daaraan voorafgaande commerciële communicatie, die verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvatte, geen duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevatte van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming. Het standpunt van A dat op dat moment nog niet aan het vereiste van artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, BW hoefde te zijn voldaan volgt het College niet. Uit de tekst van dit artikel volgt immers dat “de commerciële communicatie, indien deze verkoopbevorderende aanbiedingen, wedstrijden of spelen omvat, een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding bevat van de aard en de voorwaarden van de aanbieding of de deelneming”. Aangezien de betreffende e-mailberichten het verkoopbevorderende wedstrijd- of prijsvraagelement bevatten, dienden deze de aard en voorwaarden van de aanbieding of deelneming te bevatten. Dat de consumentenbelangen, individueel of collectief, met de commerciële communicatie voorafgaande aan het verkoopgesprek niet zouden zijn geschaad, omdat de verkoopovereenkomst pas in de loop van bedoeld gesprek, nadat alsnog voorlichting gegeven is, eventueel tot stand komt, onderschrijft het College niet. Ook als dat anders zou zijn, neemt het niet weg dat A aldus artikel 3:15e, eerste lid, aanhef en onder c, BW heeft overtreden.

C.

Overtredingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst, de mogelijkheid om ongewilde handelingen te herstellen en het nalaten om de bedenktijd te vermelden

In dit verband zijn de volgende overtredingen aan de orde:

a.

op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden niet op een voldoende duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze vermelden van de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt (artikel 8.2, derde lid, Whc, in verbinding met artikel 6:227b, eerste lid, aanhef en onder a, BW);

b.

op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden en in de callscripts die worden gebruikt bij de verkoop van de producten TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst binnen de bedenktijd van zeven werkdagen (artikel 8.5, tweede lid, Whc, in verbinding met de artikelen 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, en 7:46d, eerste lid, BW);

c.

bij de nakoming van de koop op afstand in de begeleidende brieven bij de eerste zendingen van de producten Pet’s Energy, TopForm, Slim+ en SuperWhite niet vermelden van de mogelijkheid van ontbinding als bedoeld in artikel 7:46d, eerste lid, BW (artikel 8.5, tweede lid, Whc in verbinding met de artikelen 7:46c, tweede lid, aanhef en onder a, en 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, BW).

De rechtbank heeft geoordeeld, dat - anders dan de Consumentenautoriteit in het bestreden besluit had aangenomen - niet gezegd kan worden dat er door acceptatie van het op de websites gedane aanbod naast de overeenkomst tot levering van een proefpakket ook een overeenkomst betreffende de levering van vervolgzendingen tot stand kwam. Nu er geen overeenkomst tot stand kwam kan - aldus de rechtbank - niet aan A worden verweten dat zij geen informatie heeft gegeven over de totstandkoming van die overeenkomst. Dit oordeel van de rechtbank is niet door de Consumentenautoriteit aangevochten. Gelet daarop stelt het College met de rechtbank vast dat de overtreding, genoemd onder a, slechts de informatie over totstandkoming van de overeenkomsten met betrekking tot de proefpakketten betrof.

Voor zover A meent dat artikel 6:227b, eerste lid, BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op elektronische diensten en niet op het via internet verkopen van fysieke producten, wijst het College op de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 40), waaruit blijkt dat binnen het bereik van artikel 3:15d BW komen: “alle economische activiteiten die «on-line» plaatsvinden, met inbegrip van de «on-line» verkoop van goederen; (...)”.

De stelling van A dat artikel 6:227b, eerste lid, BW toepassing mist, omdat de overeenkomsten uitsluitend tot stand komen door middel van de uitwisseling per elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie houdt evenmin stand. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, moet het na het op de website invullen van het invulscherm voor de bestelling van het welkomst-, proefpakket of gratis product klikken op de verzendknop worden beschouwd als de elektronische mededeling die de aanvaarding van het op de website geformuleerde aanbod inhoudt. Daarmee is de overeenkomst langs elektronische weg - door aanbod en aanvaarding via de website - tot stand gekomen. Elektronische post of een soortgelijke vorm van individuele communicatie komt hier niet aan te pas. Van individuele communicatie kan gezien de wijze van aanbod via voor eenieder toegankelijke websites bovendien geen sprake zijn.

Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat A niet aan de in artikel 227b, eerste lid, aanhef en onder a, BW bedoelde plicht heeft voldaan om voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt de wederpartij ten minste op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze te informeren over de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn. Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. De opvatting van A dat de vermelding op de website omtrent automatische incasso en automatische verlenging, waarmee de consument in de visie van A wordt geïnformeerd over vervolgzendingen, een vermelding is die als duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig is te kwalificeren, volgt het College niet. De informatievoorziening van A voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen. Dat na de totstandkoming van de overeenkomst langs de hiervoor beschreven elektronische weg alsnog informatie aan de consument zou zijn verstrekt, doet er niet aan af dat A artikel 6:227 b, eerste lid aanhef en onder a, BW heeft overtreden.

Ook het verwijt dat A artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, en artikel 7:46d, eerste lid, BW heeft overtreden door tijdens de verkoopgesprekken door het callcenter niet de wettelijke bedenktijd van zeven werkdagen te vermelden, acht het College terecht. De stelling van A dat de door haar gehanteerde termijn van tien dagen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen leidt tot een termijn die korter is dan de wettelijke termijn van zeven werkdagen neemt, daargelaten dat die stelling onjuist is, niet weg dat A niet aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan. Bovendien heeft A, naar de Consumentenautoriteit onbestreden heeft gesteld, de consument niet geïnformeerd over zijn recht om de koop van het proefpakket binnen zeven werkdagen te ontbinden. De bedenktijd van tien of veertien dagen die A hanteerde had slechts betrekking op (het voorkomen van) vervolgzendingen.

D.

Overtreding van het verbod zonder toestemming vervolgzendingen te versturen

Ten aanzien van het aan consumenten zenden van vervolgzendingen van producten zonder daarvoor toestemming te vragen op de website en de afzonderlijke vervolgpagina’s waarop de producten TopForm, Slim+, StarBright, SuperWhite en Lively Spirit worden aangeboden, heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van ongevraagd toezenden van de zendingen, zodat A artikel 8.5, eerste lid, Whc, in verbinding met artikel 7:7, tweede lid, BW heeft overtreden. Het College stelt vast dat A in hoger beroep niet tegen dit oordeel van de rechtbank is opgekomen. Daarmee staat vast dat A deze overtreding heeft begaan.

Conclusie ten aanzien van de overtredingen

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat A de hierboven genoemde overtredingen heeft begaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de Consumentenautoriteit bevoegd was A ter zake van deze overtredingen een boete op te leggen.

3.4

-

Met betrekking tot de overtredingen vermeld in rubriek 3.3 onder A heeft A stelselmatig, op grote schaal en op verschillende manieren niet aan haar wettelijke informatieplicht voldaan, hetgeen voor de Consumentenautoriteit terecht reden heeft gevormd A voor deze overtredingen tezamen een boete op te leggen van € 30.000, zijnde iets minder dan de helft van het ten tijde van de overtredingen (per overtreding) geldende boetemaximum. De redenering van de rechtbank heeft het College er niet van kunnen overtuigen dat matiging van dit bedrag is aangewezen.

-

Datzelfde geldt voor de boete van € 10.000 die de Consumentenautoriteit aan A heeft opgelegd voor de onder B vermelde overtreding.

-

Voor wat betreft de overtredingen vermeld onder C verbindt het College aan de vaststelling dat ter zake van de vervolgzendingen A ten onrechte de onder a genoemde overtreding is verweten het gevolg dat de door de Consumentenautoriteit voor dit samenstel van overtredingen opgelegde boete van € 50.000 met een bedrag van € 10.000 dient te worden gematigd.

-

Voor de onder D vermelde overtreding acht het College een boete van € 30.000 passend.

Bij het voorgaande is het College op basis van de discussie tussen partijen nog uitgegaan van het door de Consumentenautoriteit bij het primaire besluit gehanteerde wettelijke maximum boetetarief van € 74.000. Bij de beslissing op bezwaar heeft de Consumentenautoriteit echter onder ogen gezien dat de maximumboete ten tijde van de overtredingen € 67.000 bedroeg. Bij een straftoemeting als hier aan de orde is het strafmaximum een belangrijke parameter.

De Consumentenautoriteit heeft in dat lagere strafmaximum geen reden gevonden tot verlaging van de door haar toegemeten boetes. Naar het oordeel van het College staan de hier aan de orde zijnde boetebedragen in een zodanige verhouding tot het maximumbedrag, dat een vermindering in het licht van dat lagere maximum wel degelijk geboden is. Gelet daarop acht het College een vermindering van € 10.000 op het totale boetebedrag van € 110.000 aangewezen.

Al met al is het College van oordeel dat, gelet op de ernst en duur van de overtredingen, de mate waarin de overtredingen A kunnen worden verweten en de omstandigheden van dit concrete geval, een boete van in totaal € 100.000 passend en geboden is.

3.5

3.6

3.7

-

vernietigt de aangevallen uitspraak voor wat betreft de hoogte van de daarbij aan A opgelegde boete en de hoogte van de

proceskostenveroordeling in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep;

-

bepaalt dat aan A voor de hiervoor vermelde overtredingen een boete van in totaal € 100.000 (zegge: honderdduizend

euro)

wordt opgelegd;

-

vermindert het bedrag van de door de rechtbank opgelegde proceskostenveroordeling in verband met de behandeling

van het bezwaar en het beroep tot een bedrag van € 1.932 (zegge: negentienhonderd tweeëndertig euro).

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2013.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede