Hof Amsterdam, 26-04-2006, nr. 04/02774

Van belanghebbende is op 15 juli 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door A (hierna gemachtigde) te P en – naar het Hof begrijpt – gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 juni 2004, voorzover deze betreft het verlies van het boekjaar 6 december 1999 tot en met 31 december 2000 zoals dit – gelijktijdig met een aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor dat jaar – bij beschikking is vastgesteld.

Het bij verliesbeschikking, gedagtekend 7 december 2002, vastgestelde verlies bedraagt nihil. De aanslag is vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van eveneens nihil. Na bezwaar, ingekomen bij de inspecteur 19 december 2002, zijn de aanslag en de verlies-vaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vaststelling van het verlies op primair € 3.453.137 en subsidiair € 12.211.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Van de inspecteur is een conclusie van dupliek ontvangen.

Het beroep is behandeld ter zitting van 8 maart 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.

Van gemachtigde is, gedagtekend 13 maart 2006, een brief met bijlage ontvangen waarin is gereageerd op een ter zitting door het Hof gestelde vraag. Deze brief en de daarbij behorende bijlage zijn op 13 maart 2006 door de inspecteur ‘voor akkoord’ mede-ondertekend.

Belanghebbende is opgericht op 6 december 1999. Haar eerste boekjaar loopt vanaf de oprichtingsdatum tot en met 31 december 2000. Gedurende dit jaar fungeerde zij als houdster van 12,03 percent van de aandelen in D AS, gevestigd te Q (Tsjechische Republiek). De aandelen van belanghebbende worden gehouden door M B.V.

Van de kosten van belanghebbende houdt een bedrag groot € 3.440.926 verband met haar deelneming D AS (hierna ook: de deelnemingskosten). Van dit bedrag bestaat € 2.114.089 uit rentekosten en € 1.326.837 uit een valutaverlies op een lening.

In geschil is de vraag of de onder 2.2 vermelde kosten in aftrek kunnen komen van de belastbare winst van belanghebbende.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet in aftrek toestaan van de deelnemingskosten in strijd is met artikel 56 EG-Verdrag (hierna EG) en met de overeenkomst waarbij een associatie is tot stand gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten enerzijds, en de Tsjechische Republiek anderzijds, Pb EG nr. L 360, 1994/12/31 (hierna: de Europa-Overeenkomst).

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) opgenomen beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met een deelneming ook na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, onverkort van toepassing is met betrekking tot kosten die verband houden met een deelneming die niet in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschap is gevestigd.

Voorzover belanghebbende in het algemeen stelt dat de deelnemingskosten op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG) in aftrek behoren te komen, wijst het Hof deze stelling af op gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9.

Voorzover belanghebbende stelt dat in het bijzonder de geleden koersverliezen in aftrek behoren te komen wijst het Hof deze stelling af op gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 8 maart 2006, nr. 04/02761 (r.o. 5.5), NTFR 2006/516. Voorts acht het Hof artikel 13, eerste lid, van de Wet, voorzover het betrekking heeft op valutaresultaten – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet in strijd met de goede trouw die uit hoofde van het uit 1974 stammende verdrag met Tsjechië ter vermijding van dubbele belasting tussen de verdragsluitende Staten in acht behoort te worden genomen.

Belanghebbende heeft gesteld dat artikel 57, eerste lid, EG, niet van toepassing is, omdat de deelneming in D AS slechts 12,03 percent van het (nominaal gestorte) kapitaal van dat lichaam bedraagt en een dergelijke minderheidsdeelneming niet is aan te merken als een ‘directe investering’ als bedoeld in deze bepaling.

In r.o. 5.14 t/m 5.16 van zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9, heeft het Hof geoordeeld dat de term ‘directe investeringen’ in artikel 57 EG mede betrekking heeft op minderheidsdeelnemingen. Ofschoon het in de desbetreffende procedure om kosten ging die verband hielden met meerderheidsdeelnemingen, strekte het betoog van belangheb-bende in die zaak ertoe om de kostenaftrekbeperking buiten toepassing te verklaren omdat deze te weinig specifiek zou zijn geformuleerd. Het onderhavige geval verschilt van dat waarop de uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9, betrekking heeft, doordat in casu de deelneming een omvang heeft van 12,03 percent van het nominaal gestorte kapitaal. Niettemin beschouwt het Hof ook deze deelneming als een ‘directe investering’. Het Hof baseert dit oordeel op de definitie van het begrip ‘directe investeringen’ in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L 178, blz. 5, welke indicatieve betekenis heeft behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer. Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd:

”Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer

enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.”

Deze ruime definitie sluit naar het oordeel van het Hof aan bij het in artikel 13 van de Wet bedoelde begrip deelneming. Ook voor dit begrip deelneming geldt als wezenskenmerk dat sprake is van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds. Hieraan is in artikel 13 van de Wet uitwerking gegeven door voor de aanwezigheid van een deelneming (in beginsel) als voorwaarde te stellen dat sprake is van een participatie van 5 percent van het (nominaal gestorte) kapitaal. Het Hof acht de (praktische) wijze waarop in de Wet aan het begrip deelneming uitwerking is gegeven niet in strijd met de ruime definitie van het begrip ‘directe investering’ als hiervoor vermeld.

Belanghebbende heeft gesteld dat het standpunt van de inspecteur in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna IVBPR). Voorzover deze stelling betrekking heeft op de verhouding tussen artikel 13, eerste lid, van de Wet en voormelde verdragsbepalingen wijst het Hof deze af onder verwijzing naar r.o. 5.26 van zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, VN 2005/16.9.

Voorzover belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd dat haar stelling in het bijzonder opgaat met betrekking tot het beleid dat de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van het hiervoor genoemde arrest BNB 2003/344 heeft geformuleerd, komt het Hof niet tot een ander oordeel, ook niet indien dit beleid wordt getoetst aan het (nationaal) bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof gaat hierbij ervan uit dat de stelling van belanghebbende ziet op antwoord e van onderdeel 1.1.3.6. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, V-N 2004/13.14. Aan die stelling staat in de weg dat een deelneming gevestigd in Nederland en een deelneming gevestigd in een derde land voor de toepassing van artikel 13 van de Wet, bezien ook in samenhang met het gemeenschapsrecht, niet als gelijke gevallen kunnen worden beschouwd, omdat zowel artikel 13 van de Wet als artikel 57, eerste lid, EG (mede) zijn gebaseerd op overwegingen van territorialiteit. Zulks houdt in dat het verschil in vestigingsplaats tussen beide deelnemingen als een rechtens relevant verschil moet worden beschouwd. De omstandigheid dat de wetgever met ingang van 1 januari 2004 ervoor gekozen heeft om de tot die datum geldende aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet te laten vervallen, doet geen afbreuk aan de vrijheid waarover de wetgever vóór 1 januari 2004 beschikte om voor de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet een onderscheid te maken tussen deelnemingen gevestigd in Lid-Staten en deelnemingen gevestigd in derde landen.

Voorzover belanghebbende zich beroept op artikel 45 van de Europa-Overeenkomst wijst het Hof haar stellingen af onder verwijzing naar r.o. 5.24 van zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, V-N 2005/16.9. Daarbij overweegt het Hof dat artikel 45 van de Europa-Overeenkomst niet wezenlijk verschilt van artikel 44 van de overeenkomst met Polen waarop de hiervoor vermelde rechtsoverweging ziet.

Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op de bescherming van de vrijheid van kapitaalverkeer die is opgenomen in artikel 61 van de Europa-Overeenkomst. Deze bepaling luidt als volgt:

“1. Met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans garanderen vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst zowel de Lid-Staten als de Tsjechische Republiek het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht, en investeringen in overeenstemming met Hoofdstuk II van titel IV, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan. In afwijking van bovenstaande bepaling worden bedoelde vrije verrichtingen, liquidatie en repatriëring gegarandeerd tegen het einde van het vijfde jaar na de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor alle investeringen welke verband houden met de vestiging van onderdanen van de Gemeenschap die zich in de Tsjechische Republiek als zelfstandigen vestigen overeenkomstig hoofdstuk II van titel IV.

Naar het oordeel van het Hof hebben kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet in het algemeen geen invloed op de kapitaalrekening van de betalingsbalans van een land. Voorzover de betalingsbalans door dergelijke kosten wordt beïnvloed, geldt deze invloed veeleer de van de kapitaalrekening te onderscheiden lopende rekening van de betalingsbalans. Dit laatste geldt in het bijzonder voor rentebetalingen, welke, hetgeen algemeen als bekend mag worden verondersteld, op de lopende rekening van de betalingsbalans plegen te worden verantwoord. Naar het oordeel van het Hof ziet derhalve de in artikel 61 van de Europa-Overeenkomst bedoelde vrijheid op andere situaties dan waarop de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet betrekking heeft, althans niet op de daaruit voortvloeiende beperking van de aftrek van rente. De vraag of dit wellicht anders is met betrekking tot het onder 2.2 vermelde valutaverlies laat het Hof in het midden, nu belanghebbende tussen de rente en het valutaverlies geen onderscheid heeft gemaakt; het op het eerste gezicht niet aannemelijk voorkomt dat het valutaverlies wel kan worden aangemerkt als een in artikel 61, eerste lid, van de Europa-Overeenkomst bedoelde ‘verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans’, en het alsdan op de weg van belanghebbende zou hebben gelegen (nader) te onderbouwen op welke grond voor het valutaverlies iets anders zou hebben te gelden dan voor de rente.

Nu de Europa-Overeenkomst geen belemmering vormt voor de toepassing van de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet, vermag het Hof niet in te zien op welke gronden – zoals belanghebbende heeft gesteld – de wijziging van de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet in 1996 een schending oplevert van de goede trouw die de inspecteur als orgaan van de Nederlandse overheid jegens de Tsjechische Republiek in acht zou hebben te nemen.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet een maatregel betreft ter voorkoming van te vrezen misbruik en dat het evenredigheidsbeginsel vergt dat een dergelijke bepaling niet een te algemene strekking heeft. Aan deze voorwaarde voldoet de kostenaftrekbeperking volgens belanghebbende niet.

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar stelling gewezen op onderdeel 48, aanhef en sub b, van het arrest HvJ 17 juli 1997, nr. C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32. Naar het oordeel van het Hof is de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet evenwel niet aan te merken als een maatregel ter bestrijding van belastingfraude of –ontwijking, als bedoeld in evenvermeld onderdeel van het arrest BNB 1998/32. Zo is de toepassing van de kostenaftrekbeperking – anders dan bijvoorbeeld het thans geldende artikel 10a van de Wet – niet afhankelijk van de aanwezigheid van onzakelijke motieven. De ratio van de kostenaftrekbeperking laat zich veeleer kenschetsen als die van ‘een internationale afbakening van de belastingbevoegdheid’, in welk verband het Hof verwijst naar de conclusie van advocaat-generaal Van Soest bij het arrest HR 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162.

Weliswaar is komen vast te staan dat de kostenaftrekbeperking een te ruime werking heeft voor zover het betreft deelnemingen die zijn gevestigd in een Lid-Staat, maar dat laat de (mede) op het territorialiteitsbeginsel terug te voeren werking ervan in relatie tot derde landen onverlet. In die relatie kan niet worden geoordeeld dat de kostenaftrekbeperking een te ruime (disproportionele) werking heeft.

Het vorenstaande houdt in dat het Hof niet toekomt aan de beschouwingen van partijen betreffende artikel 58 EG.

Nu de inspecteur in zijn conclusie van dupliek afstand heeft gedaan van de toepassing van artikel 10a van de Wet en partijen, zoals blijkt uit de onder 1.7 vermelde brief van 13 maart 2006, een compromis hebben gesloten over hun geschil betreffende de aftrekbaarheid van (overige) indirecte – al dan niet met de deelneming verband houdende – kosten, zal het Hof deze kwesties verder in het midden laten.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.