Rb. Midden-Nederland, 06-12-2017, nr. C/16/363079 / HA ZA 14-142

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/363079 / HA ZA 14-142

­

Vonnis van 6 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck in Zeist,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde sub 1] ,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

2. [gedaagde sub 2] ,

wonend in [woonplaats] ,

3. [gedaagde sub 3] ,

wonend in [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.J.M. van Lint in Sassenheim.

Partijen zullen hierna genoemd worden [eiseres] (vrouwelijk, omdat het een besloten vennootschap is) en [gedaagde sub 1] (mannelijk enkelvoud, voor de leesbaarheid).

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenvonnissen van 30 april 2014, 3 december 2014, 6 mei 2015, 2 september 2015 en 11 november 2015;

- het deskundigenbericht van 20 januari 2017;

- de akte uitlating deskundigenrapport van [gedaagde sub 1] ;

- de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] ;

- het proces-verbaal van de pleidooizitting van 24 augustus 2017 en de pleitnotities van beide partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

2.1. De achtergrond van deze zaak is, heel kort samengevat, de volgende. [eiseres] heeft geruime tijd aan [gedaagde sub 1] brandstof geleverd. De laatste tijd leverde [eiseres] ongeveer tweemaal per week dieselolie in een opslagtank op het terrein van [gedaagde sub 1] . In augustus 2013 is daar een einde aan gekomen, omdat [gedaagde sub 1] [eiseres] verdacht van fraude. Volgens [gedaagde sub 1] leverde [eiseres] steeds minder diesel dan er op de bonnen stond.

2.2. [eiseres] vordert nu betaling van € 74.603,31 aan achterstallige facturen, rente en buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde sub 1] verweert zich daartegen met een beroep op opschorting en op verrekening van hetgeen te veel (en daarmee onverschuldigd) betaald is. [gedaagde sub 1] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat [eiseres] tegenover hem schadeplichtig is, met betaling van € 223.654,13 als voorschot op de schadevergoeding en toestemming voor inzage van inbeslaggenomen stukken.

2.3. De zaak draait om de vraag of [eiseres] gefraudeerd heeft door minder diesel te leveren dan zij in rekening bracht, zoals [gedaagde sub 1] stelt. Die vraag is het meest direct aan de orde in reconventie, omdat daar de vorderingen van [gedaagde sub 1] zijn gebaseerd op die stelling en omdat daar [gedaagde sub 1] daaraan onder meer een recht op schadevergoeding wil ontlenen. Op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling in artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) heeft [gedaagde sub 1] daarom de bewijslast van die stelling. Bij de bewijslast hoort ook een risico. Wanneer het bewijs niet geleverd wordt, zodat niet (of niet met voldoende zekerheid) komt vast te staan wat er gebeurd is, kan de vordering die daarop gebaseerd is, niet worden toegewezen. Dat is het bewijsrisico. In reconventie draagt [gedaagde sub 1] dus zowel de bewijslast als het bewijsrisico.

2.4. De vraag in reconventie is daarom, of met het geleverde bewijs voldoende is komen vast te staan dat [eiseres] fraudeerde en [gedaagde sub 1] stelselmatig te weinig diesel leverde.

2.5. Het eerste aspect van deze vraag is, of fraude feitelijk mogelijk was, en op welke manier dan wel. Via de meter van de tankwagen kon het in ieder geval niet. [gedaagde sub 1] betwist niet dat deze geijkt was en de passerende olie correct registreerde. Op de zitting van 8 september 2014 heeft [gedaagde sub 1] daarover het volgende gezegd:

Ik weet dat [eiseres] B.V. zich beroept op het feit dat levering heeft plaatsgevonden via een geijkte meter. Ik heb mij door andere oliehandelaren laten uitleggen dat er mogelijkheden zijn om desondanks te marchanderen. Het is bijvoorbeeld mogelijk om na de levering op een eerste adres naar een tweede adres te rijden en pas daar de bon uit te printen. Op die bon staat dan de hoeveelheid olie die zowel op het eerste als op het tweede adres is geleverd. Als dat bij mij gebeurd is, heb ik dus teveel betaald, althans betaald voor een aantal liters dat ikzelf niet heb afgenomen.

En [eiseres] heeft er dit over gezegd:

Er is sprake van een sluitend systeem. Op het moment dat ik olie ga leveren voer ik een bon in. Daarop wordt automatisch een beginstand geprint. Op het moment dat de levering stopt en ik de bon aan de klant wil geven wordt de eindstand geprint. Met de hand noteer ik alleen het saldo. Dat saldo is overigens ook op het systeem af te lezen. Ik verwijs daarvoor naar de productie 4.5 bij dagvaarding. Daarop ziet u het aantal liters dat geleverd is. Het daargenoemde getal correspondeert met de cijfers die op de bon geprint worden. Het is niet mogelijk om deze gegevens te manipuleren. Ik kan bijvoorbeeld ook niet eerst mijn eigen opslag vullen en dan de bon pas bij de eerstvolgende klant uitprinten. Dat betekent immers dat er met de auto gereden moet worden. De afleverbon zit met een klein pinnetje vast. Als de auto in beweging komt blijft de bon niet zitten omdat de veer door de trillingen bij het rijden in beweging komt. Het mechaniek kan daardoor kapot gaan.

2.6. In zijn akte van januari 2015 heeft [gedaagde sub 1] zijn standpunt uitgewerkt met een aantal scenario’s. Een deel daarvan is gebaseerd op gebruik van extra of aangepaste leidingen in de tankwagen waardoor olie teruggeleid kan worden, bijvoorbeeld naar een ander compartiment van de tankwagen in plaats van naar de opslagtank van de klant. [gedaagde sub 1] betwist echter niet dat de tankwagen onderzocht is, en dat daarbij geen extra leidingen of andere bijzonderheden zijn aangetroffen.

2.7. De andere scenario’s draaien rond de bonnetjes. Volgens [gedaagde sub 1] is het mogelijk om een bonnetje in de meter te doen, een hoeveelheid diesel te lossen (bijvoorbeeld in een opslagtank op het eigen terrein), daarna naar een klant te rijden, daar verder te gaan met lossen en ten slotte het bonnetje te printen. Ook is het volgens hem mogelijk om vooraf een of meer bonnetjes te maken, bijvoorbeeld door een hoeveelheid te lossen in de eigen opslagtank, daarna naar een klant te rijden en die klant een eerder gemaakt bonnetje te geven met een groter aantal liters dan de klant gekregen heeft.

2.8. Voorwaarde voor de eerste groep scenario’s is, dat het mogelijk is om te rijden met een bonnetje in de meter. [gedaagde sub 1] verwijst naar een andere oliehandelaar, die met een brandstoftank op rups en grote wielen op bouwterreinen verschillende machines vult met brandstof, allemaal op één bonnetje voor de hele dag. Daarnaast noemt hij een andere klant bij wie [eiseres] soms op één bonnetje twee brandstoftanks vulde (één achter in de boomgaard). [eiseres] betwist dit niet, althans niet concreet, maar wijst er wel op dat het hier gaat om korte afstanden. [gedaagde sub 1] heeft niet onderbouwd dat het ook op langere afstanden mogelijk is. Als het wel zou kunnen, lijkt daarbij verder nog noodzakelijk dat [eiseres] op haar route direct vóór [gedaagde sub 1] steeds een klant had die geen bonnetje wilde of een hoeveelheid bij zichzelf kon lossen. Daarover is niets gezegd. Alles bij elkaar kan hierover dus gezegd worden dat deze mogelijkheid op dit moment niet kan worden uitgesloten, maar dat ook niet echt is onderbouwd dát het mogelijk is.

2.9. De andere groep scenario’s gaat uit van het gebruik van eerder gemaakte bonnetjes. [eiseres] noemt dit vergezocht, maar ontkent niet dat het mogelijk zou zijn. Het vereist echter wel dat [eiseres] steeds een bonnetje bij zich had met een groter aantal liters dan hij leverde, maar niet zo groot dat de afwijking direct zou opvallen. Als [eiseres] meer bonnetjes bij zich had om er een geschikte uit te kiezen, kon hij daarvoor niet de tijd nemen: hij moest dat snel en onopvallend doen, om betrapping te voorkomen. Juist bij [gedaagde sub 1] liep hij het risico dat er halverwege iemand binnen zou komen. Deze stelt zelf dat hij in de laatste maanden dat [eiseres] bij hem kwam een zeer waakse hond had, die niemand op het erf liet komen zonder hard te blaffen. Alles bij elkaar lijkt dit een tamelijk riskante (en daarom niet zo waarschijnlijke) manier van werken.

2.10. Kortom, bij deze stand van zaken staat niet vast dat het feitelijk mogelijk was om te frauderen. Het kan niet worden uitgesloten, maar meer dan dat ook niet.

2.11. In het tussenvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank een deskundige benoemd voor een onderzoek naar de administratie van [eiseres] over 2013. De gedachte daarachter was, dat als het vermoeden van [gedaagde sub 1] klopte, [eiseres] zich heeft laten betalen voor meer liters diesel dan zij inkocht. Dat zou dan uit de administratie moeten blijken. Volgens [gedaagde sub 1] zelf zou het bewijs van fraude en van de omvang daarvan op die manier geleverd moeten worden, omdat andere vormen van bewijslevering niets of onvoldoende konden opleveren.

2.12. De deskundige [A] RA heeft onderzoek verricht naar de administratie van [eiseres] en daarover uitvoerig gerapporteerd. Uit zijn rapport blijkt dat er inderdaad een verschil is tussen de inkopen en de verkopen. De deskundige heeft de inkopen van 2013 (volgens de financiële administratie) opgeteld bij de beginvoorraad van 1 januari 2013, en de eindvoorraad van 31 december 2013 daarvan afgetrokken. Het resultaat van de inkopen is dan 5.819.290 liter. Optelling van de verkopen in de administratie leidt tot een totaal van 5.975.998 liter. [eiseres] zou dus in 2013 inderdaad 156.708 liter meer verkocht hebben dan zij heeft ingekocht. Dat is 2,7% van het totaal.

2.13. Het verhaal is overigens iets ingewikkelder, omdat het in de loop van het jaar veranderde. In de eerste maanden werd meer verkocht dan ingekocht, aan het eind van het jaar was dat andersom. Als volgt:

meer verkocht dan ingekocht meer ingekocht dan verkocht

januari 34.525

februari 29.308

maart 33.462

april 24.858

mei 20.455

juni 21.206

juli 22.484

augustus 6.601

september 7.888

oktober 9.094

november 1.501

december 16.210

In de periode tot en met 8 augustus 2013 (rond de datum waarop [gedaagde sub 2] is gestopt met afnemen van [eiseres] ) was de verkoop in totaal 5,4% groter dan de inkoop.

In de periode tot en met 8 augustus 2013 (rond de datum waarop [gedaagde sub 1] is gestopt met afnemen van [eiseres] ) was de verkoop in totaal 5,4% groter dan de inkoop.

2.14. De vraag is of een verschil van 5,4% doorslaggevend is als bewijs voor fraude. [gedaagde sub 1] erkent dat de administratie van [eiseres] niet tot op de centiliter nauwkeurig kan en hoeft te zijn. Daarnaast zijn er andere mogelijke verklaringen voor een verschil tussen in- en verkopen.

2.15. Een belangrijk probleem is, dat de administratie van [eiseres] vrij beperkt was, en deels met de hand werd bijgehouden. Voor het onderzoek zijn bepaalde gegevens overgezet in een Excelbestand. Daarbij kunnen typfouten gemaakt zijn, zoals [gedaagde sub 1] benadrukt. Die typfouten kunnen opzettelijk gemaakt zijn, maar ook per ongeluk, en in het laatste geval kunnen ze beide kanten opgaan. Iemand kan even goed een cijfertje te weinig getypt hebben als een cijfertje te veel. Dergelijke fouten kunnen tegen elkaar wegvallen, maar dat hoeft niet.

2.16. Een ander probleem is de beginvoorraad. Volgens de administratie had [eiseres] op 1 januari 2013 een beginvoorraad van 9.000 liter. Later heeft zij dat gecorrigeerd en gesteld dat zij bij de jaarwisseling al haar tanks gevuld had met in totaal 51.070 liter diesel, vanwege een accijnsverhoging per 1 januari 2013. Die extra voorraad was niet verantwoord in de financiële administratie, en de deskundige heeft deze stelling niet kunnen verifiëren. Het is ook niet duidelijk of dit dan ook geldt voor de eindvoorraad van december 2013.

2.17. Daarnaast zijn meetverschillen mogelijk. Ook een geijkte meter kan een afwijking vertonen. De geijkte meter van [eiseres] heeft een afwijking van maximaal 0,12%. Een andere oorzaak van meetverschillen is de temperatuur. Dieselolie zet uit bij verwarming, en krimpt bij afkoeling. Het verschil is ongeveer 1% per 10 graden Celsius. Of dit relevant is, hangt af van de vraag of de diesel bij het lossen gemiddeld warmer dan wel kouder was dan bij het laden. Daarover is van alles gesteld. De diesel zou verwarmd worden of juist afkoelen tijdens het rijden. De diesel zou bij het laden nog warm zijn van het productieproces en vervolgens afkoelen, of ’s nachts bij [eiseres] in een verwarmde schuur staan en daardoor opwarmen. Al deze stellingen zijn onvoldoende geconcretiseerd om daaraan consequenties te kunnen verbinden, behalve in algemene zin dat meetverschillen mogelijk zijn.

2.18. De deskundige heeft verschillende door [eiseres] aangevoerde effecten zo goed mogelijk gekwantificeerd. Het resultaat daarvan is dat het verschil voor de periode tot 8 augustus 2013 terugloopt tot 3,2%. Dat is dus het minimale verschil tussen in- en verkoop; het verschil zou heel goed groter kunnen zijn, maar dat staat niet vast.

2.19. De volgende vraag is of een dergelijk verschil voldoende bewijs is voor fraude. In een eerder stadium is gesproken over een (door [gedaagde sub 1] berekend) verschil van 52.232 liter, bij een totale hoeveelheid geleverde diesel van 1.195.823 liter (in de periode 2005 – 2013). Dat verschil is 4,37%. In het tussenvonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank partijen uitgenodigd zich uit te laten over de vraag of dat een acceptabel verschil was. [gedaagde sub 1] heeft daarop niet direct gereageerd. Hij heeft wel herhaaldelijk gesteld dat hij bij zijn huidige leverancier acceptabele verschillen aantreft van 4,5%, 4,28% en 4,288%. [eiseres] leidt daaruit af dat een verschil van 4,37% (en dus ook 3,2%) dus acceptabel is. Dat gaat niet op, omdat het bij de huidige leverancier gaat om verschillen met de eigen meter, die niet geijkt is, zoals [gedaagde sub 1] benadrukt. De gegevens in de financiële administratie zijn afkomstig van geijkte meters, die een kleinere afwijking zouden moeten hebben. [gedaagde sub 1] heeft op die conclusie van [eiseres] echter niet gereageerd, en zich ook niet uitgelaten over de vraag welke marge volgens hem dan wel aanvaardbaar is.

2.20. Een tweede aspect dat vragen oproept is het verloop in de cijfers gedurende het jaar. De deskundige constateert dat [eiseres] tot begin augustus steeds meer verkocht heeft dan zij inkocht, en daarna andersom. Hij noemt dat een ‘trendbreuk’. Ook [gedaagde sub 1] ziet dat zo; hij legt verband met het feit dat [eiseres] sinds begin augustus bij hem niet meer kon frauderen. Kennelijk gaat hij ervan uit dat fraude toen ook bij andere klanten niet meer mogelijk was.

2.21. [eiseres] ziet het heel anders. Volgens haar kocht zij met het oog op accijnsverhogingen aan het eind van ieder jaar meer in dan zij verkocht, om bij de jaarwisseling een zo groot mogelijke voorraad te hebben die nog met het lagere accijnstarief was ingekocht. Die extra voorraad bouwde zij in de eerste helft van het nieuwe jaar dan geleidelijk af. Het is dus geen trendbreuk, maar een gestaag neergaande lijn. Ook deze interpretatie roept vragen op. Volgens [eiseres] was haar maximale opslagcapaciteit 57.000 liter. Als men aanneemt dat 2013 ongeveer 255 werkdagen telde, dan kocht en verkocht [eiseres] per werkdag ongeveer 23.000 liter diesel. Een maximale voorraad zou dus in minder dan drie dagen weer verkocht kunnen zijn. [eiseres] heeft niet uitgelegd waarom zij er een half jaar over zou doen om die voorraad af te bouwen. Deze verklaring is om die reden niet erg overtuigend.

2.22. Er is overigens nog een derde lezing van de cijfers mogelijk. Men kan ook zeggen dat het verschil tussen in- en verkoop in de eerste drie maanden stabiel was rond de 30.000 liter per maand, en in de maanden april tot en met juli tussen 20.000 en 25.000 liter, waarna het vanaf augustus of september daalde tot rond de nul of zelfs negatief. Een theorie daarbij is niet gegeven, maar deze beschrijving past even goed bij de cijfers als de neergaande lijn van [eiseres] en de trendbreuk van [gedaagde sub 1] . Dit illustreert dat de ontwikkeling in de maandcijfers voor verschillende interpretaties vatbaar is, en daarom geen doorslaggevend bewijs kan vormen voor één theorie.

2.23. Het rapport van de deskundige roept dus vragen op, en fraude is een mogelijke verklaring daarvoor. Maar de vraag is, of het rapport een voldoende overtuigend bewijs is voor fraude. Dat is het niet. Daarvoor zijn er te veel onduidelijkheden overgebleven. Ook de andere argumenten dragen daaraan onvoldoende bij. Dat ook andere klanten wantrouwen koesterden, zegt niet zoveel, omdat zij elkaar daarin beïnvloed kunnen hebben. Dat [eiseres] misschien niet optimaal of tenminste niet enthousiast heeft meegewerkt aan het onderzoek, zegt ook niet alles, omdat de meeste ondernemers een dergelijk onderzoek naar hun administratie niet prettig zullen vinden. Dat het bedrijf ongewoon winstgevend was, is op zich geen bewijs voor fraude, zeker niet voor deze specifieke fraude, en voor de verkoop van het bedrijf is een verklaring gegeven. Ook als men al die dingen bij elkaar neemt, vormen zij misschien grond voor een verdenking, maar geen bewijs voor fraude. Men komt niet verder dan een misschien, en dat is hier niet voldoende.

2.24. De vraag is dan of verder onderzoek meer gaat opleveren. De rechtbank denkt van niet. Dit onderzoek is al heel bewerkelijk en duur geweest. Er zijn geen aanwijzingen dat een uitbreiding daarvan andersoortige informatie zou opleveren, of dat de zaak daarvan werkelijk helderder zou worden. Uit het rapport van de deskundige blijkt in ieder geval dat er altijd verschillen zullen zijn die niet uit de administratie verklaard kunnen worden. Dat komt door de beperkte administratie en door moeilijk aantoonbare factoren als temperatuurverschillen en afwijkingen van de meter. Ook aanvullend onderzoek zal op dit punt niet tot een andere conclusie leiden.

2.25. De rechtbank zal daarom nu een beslissing geven op basis van de nu beschikbare informatie. Dat wil zeggen dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. De stelling waarop de vordering gebaseerd is, is onvoldoende komen vast te staan, omdat fraude niet kan worden vastgesteld.

2.26. In conventie is de vordering gebaseerd op de leveringen, die op zich vaststaan. De stelling van [gedaagde sub 1] dat [eiseres] gefraudeerd heeft, kan hier echter ook gezien worden als een betwisting van de geleverde hoeveelheid. De hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag is mede gebaseerd op die hoeveelheid. Omdat [eiseres] daaraan het recht op betaling voor die hoeveelheid wil ontlenen, heeft zij in conventie de bewijslast. De twijfel die in reconventie niet voldoende was om fraude vast te stellen, heeft hier een andere betekenis. Hier betekent het dat het aantal liters niet (voldoende) is komen vast te staan, althans niet voor het geheel. De rechtbank ging er aanvankelijk van uit dat het oordeel in reconventie rechtstreeks zou doorwerken in de beoordeling in conventie, maar dat klopt dus niet helemaal. In zoverre moet de rechtbank daarvan nu terugkomen.

2.27. Op grond van het deskundigenbericht kan niet worden uitgesloten dat [eiseres] een paar procent teveel in rekening heeft gebracht. Het gaat om facturen vanaf februari 2013. In die periode ging dat om 5,4%, of (na verrekening van de door [eiseres] aangevoerde factoren) 2,9%. Omdat die factoren ook een vrij hypothetisch karakter hebben, neemt de rechtbank een gemiddelde van ongeveer 4%. Voor dat deel van de leveranties bestaat zoveel twijfel dat de bonnetjes van [eiseres] niet voldoende bewijs zijn. Daarom zal op de onbetaalde facturen een korting van 4% worden toegepast; dat gedeelte zal worden afgewezen. Toewijsbaar is € 71.619,18.

2.28. Voor de duidelijkheid: dat betekent niet dat [gedaagde sub 1] over al eerder betaalde nota’s 4% kan terugvorderen. Over die 4% bestaat onzekerheid. Voor de nog niet betaalde facturen komt dat voor risico van [eiseres] . Voor de facturen die al wel betaald zijn, blijft dat voor risico van [gedaagde sub 1] .

2.29. Voor de proceskostenveroordeling zullen conventie en reconventie samen beoordeeld worden, omdat deze inhoudelijk vrijwel samenvallen. [gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden – in conventie en reconventie samen dus – op de gebruikelijke manier begroot op:

- dagvaarding € 84,19

- griffierecht 1.892,00

- salaris advocaat 5.811,00 (6,5 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 7.787,19

Voor een andere begroting van de kosten vanwege misbruik van procesrecht, zoals [eiseres] bepleit, ziet de rechtbank geen aanleiding.

2.30. De kosten van het deskundigenbericht zijn voorgeschoten door [gedaagde sub 1] . Nu hij in conventie en reconventie in het ongelijk wordt gesteld, blijven deze kosten voor zijn rekening, en hoeft daarover geen afzonderlijke beslissing gegeven te worden.

3 De beslissing

3.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] € 71.619,18 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek daarover vanaf 2 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

in reconventie

3.2. wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie

3.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 7.787,19;

3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.

1 type: nig (4123)coll: JOZ (4583)