Rb. 's-Gravenhage, 10-06-2010, nr. Awb 09/48167

Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eiser niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en hij van dit zogenoemde mvv-vereiste evenmin is vrijgesteld. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard door het stellen van een mvv-vereiste. Er bestaat geen samenspel van zeer bijzondere individuele (schrijnende) feiten en omstandigheden op grond waarvan een onbillijkheid van overwegende aard ontstaat. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de resultaten van de presentatie van eiser bij de vertegenwoordiging van Guinee in Brussel op 30 juli 2009 nog niet bekend zijn, zodat tot op heden niet is gebleken dat de betrokken autoriteiten van Guinee geen toestemming zullen verlenen voor terugkeer van eiser. Verweerder heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat eiser niet terug zou kunnen keren naar het land van herkomst of het land van bestendig verblijf, niet kan worden meegewogen aangezien dit asielgerelateerde gronden zijn.

Ten aanzien van het beroep op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) stelt verweerder zich op het standpunt dat niet in geschil is dat er sprake is van een familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM tussen eiser en zijn partner en hun minderjarige kind. Van een inmenging in dit recht is geen sprake, nu eiser met de weigering om hem een verblijfsvergunning regulier te verlenen geen verblijfstitel wordt ontnomen die hem tot verblijf in Nederland in staat stelde. In het algemeen geldt dat, in het geval het gaat om het onderhouden van familie- of gezinsleven dat is aangegaan en wordt uitgeoefend tijdens verblijf zonder in het bezit te zijn van een verblijfsvergunning, zwaarder gewicht kan worden toegekend aan de belangen van de staat dan aan de belangen van de betrokken vreemdeling. Eiser heeft een gezinsleven in Nederland opgebouwd terwijl niet duidelijk was of hij in Nederland zou mogen blijven. Dit dient dan ook voor zijn eigen rekening en risico te blijven.

Verweerder is niet gebleken van een objectieve belemmering om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Weliswaar bezitten de partner en de zoon van eiser de Nederlandse nationaliteit, maar Nederlanders kunnen zich over het algemeen in andere landen vestigen. Dat aan eiser geen verblijf wordt toegestaan, betekent niet dat de overheid de partner en het kind het recht ontzegt op verblijf in Nederland. De bescherming die artikel 8 EVRM biedt, strekt er volgens verweerder niet toe dat het artikel het recht geeft aan hen tot domiciliekeuze. Verweerder heeft een groter gewicht toegekend aan de belangen van de Nederlandse staat. Daarbij wordt met name een doorslaggevend gewicht toegekend aan de omstandigheid dat eiser ruim acht jaar zonder verblijfsvergunning in Nederland heeft verbleven, zonder een verblijfsvergunning het gezinsleven heeft geïntensiveerd en dat niet is gebleken van een onmogelijkheid om het gezinsleven in het land van herkomst van eiser dan wel een derde land voort te zetten. De gevolgen voor de door eiser in het verleden gemaakte keuzes dienen volgens verweerder dan ook voor zijn rekening en risico te blijven.

Eiser heeft het volgende aangevoerd. Verweerder heeft ten onrechte geoordeeld dat eiser naar Guinee kan reizen om daar te gaan wonen samen met zijn partner en kind. Eiser is al enkele jaren bezig om bij de Guinese autoriteiten een schriftelijke bevestiging te verkrijgen over de mogelijkheden tot verblijf aldaar. De bemiddeling van de DT&V heeft evenmin daarbij geholpen. De situatie in Guinee is zorgelijk, er geldt onder andere een negatief reisadvies. Eiser heeft sinds zijn presentatie bij het consulaat van Guinee op 30 juli 2009 nog geen reactie ontvangen. Deze kan ook niet worden verwacht, vanwege de omstandigheden in het land. Daarbij wordt door eiser opgemerkt dat bij het vertrek van eiser uit Guinee de autoriteiten daar hebben aangegeven dat hij niet mag terugkeren naar het land.

Indien het vertrek uit Nederland onmogelijk is, mag er volgens eiser niet worden vastgehouden aan de mvv-eis. Eiser heeft een verklaring gekregen van zijn eigen autoriteiten dat hij geen burger van Siërra Leone is. Daarnaast heeft het Rode Kruis geprobeerd namens eiser de geboorteakte van eiser in het land te achterhalen, maar zonder succes.

Eiser doet vervolgens een beroep op artikel 8 van het EVRM. Zijn eigen land, Siërra Leone accepteert eiser niet als burger, dus zijn partner en zoon hebben geen enkele reden om aan te nemen dat zij wel welkom zijn. Guinee is onveilig en men kan niet van een vrouw en kind verwachten dat zij naar Guinee afreizen, omdat Nederland hun partner en vader geen ontheffing van het mvv-vereiste wil geven en daarom geen verblijfsvergunning verstrekt. Zij hebben het recht om hun familieleven uit te oefenen in Nederland. Verweerder gaat ten onrechte voorbij aan de rechten van eiser en zijn partner. Eiser voert daarbij aan dat hij geen banden heeft met Guinee dan wel Siërra Leone. Wanneer hij terugkeert naar Siërra Leone zal hij daardoor problemen ondervinden. Eiser is Franstalig, terwijl in Siërra Leone Engels wordt gesproken. Dit zal tegen hem worden gebruikt. De banden in Nederland zijn door zijn lange verblijf en zijn familieleven inmiddels sterker. Eiser is verliefd geworden toen hij in de procedure, betreffende de aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel, was. Aangezien hij de procedure bij de rechtbank had gewonnen, was er geen verwachting dat hij nog steeds illegaal zou zijn. Verweerder heeft ten onrechte het langdurige illegale verblijf doorslaggevend geacht.

De belangenafweging dient in het voordeel van eiser uit te vallen. Er is sprake van een objectieve belemmering om het familieleven buiten Nederland uit te oefenen, nu eiser niet in het bezit is van reisdocumenten en dus feitelijk niet in staat is Nederland te verlaten. Daarnaast dient het uitoefenen van het gezinsleven praktisch mogelijk te zijn. Door het oordeel van verweerder dat er geen objectieve belemmering bestaat, heeft verweerder in strijd met artikel 6, 19, 24, eerste lid, 33 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind besloten.

Beoordeling van het beroep

De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid Vw 2000. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning op grond van artikel 14 Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.

Ingevolge artikel 17 van de Vw 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien de vreemdeling onder één van de in het artikel genoemde categorieën valt.

Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw 2000, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.

Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, Vb 2000 is van het vereiste van een geldige mvv, op grond van artikel 17, eerste lid, onder g, van de Vw 2000, vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 EVRM zou zijn.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Ingevolge het tweede lid van artikel 8 EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Niet in geschil is dat er sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM tussen eiser en zijn partner en hun minderjarige zoon, die beiden de Nederlandse nationaliteit hebben.

Verweerder heeft op goede gronden heeft overwogen dat geen sprake is van inmenging in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM, nu in het onderhavige geval geen sprake is van beëindiging van rechtmatig verblijf van eiser in Nederland. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), onder meer het arrest Gül tegen Zwitserland van 19 februari 1996, nr. 53/1995/559/645, (AB, 1998, 53), Benamar tegen Nederland van 5 april 2005, nr. 43786/04 (JV 2005/198) en Narenji Haghighi tegen Nederland van 14 april 2009, nr. 38165/07 (JV 2009/342) houdt artikel 8 van het EVRM bovendien geen algemene verplichting in voor een staat de keuze van domicilie van de leden van een gezin te eerbiedigen. Niettemin kan onder omstandigheden op grond van artikel 8 EVRM op verweerder een positieve verplichting rusten om een vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Zoals volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 («JV» 2006/90), en de jurisprudentie van de Afdeling (onder andere de uitspraak van 30 maart 2010 in zaak nr. 200809182/1/V2, www.raadvanstate.nl), moet bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een “fair balance” worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en zijn gezin enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. Bij die afweging zal moeten worden betrokken of er objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven uit te oefenen in het land van herkomst en of het gezinsleven is aangevangen op een moment waarop de betrokken personen wisten dat eiser illegaal was. Waar dat laatste het geval is, zal slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen worden gezegd dat verblijfsweigering een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Zoals volgt uit de arresten van het EHRM in de zaken Sen tegen Nederland van 21 december 2001, nr. 31465/96 (JV 2002/30), Tuquabo-Tekle tegen Nederland van 1 december 2005, nr. 60665/00 (JV 2006/34) en Maslov tegen Oostenrijk van 23 juni 2008, nr. 1638/03 (JV 2008/267), alsmede uit hetgeen in het door de minister gevoerde beleid, neergelegd in B2/10 van de Vreemdelingencirculaire 2000 over artikel 8 EVRM en kinderen van Nederlandse nationaliteit is vermeld, komt bij de belangenafweging als hier bedoeld, een belangrijke plaats toe aan de belangen van in Nederland verblijvende kinderen van Nederlandse nationaliteit van de desbetreffende vreemdeling.

Hoewel aan verweerder moet worden toegegeven dat het gezinsleven van eiser met zijn partner is ontstaan terwijl eiser niet over een verblijfsvergunning beschikte, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat eiser op dat moment niet illegaal was. Verweerder heeft in de afweging niet kenbaar betrokken dat eiser tijdens de asielprocedure, die ruim zeven jaar heeft geduurd, en gedurende welke het gezinsleven is ontstaan, rechtmatig verblijf in Nederland had.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ten onrechte aangenomen dat er geen sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven uit te oefenen in het land van herkomst (Sierra Leone), dan wel het land waar eiser voor zijn vertrek naar Nederland bestendig verblijf heeft gehad (Guinee). De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Niet in geschil is dat eiser niet beschikt over een paspoort en zich heeft ingespannen om een identiteits- of reisdocument te verkrijgen. Hij heeft zich gewend tot de autoriteiten van Siërra Leone en Guinee. Tevens heeft hij contacten gehad met de Dienst Terugkeer & Vertrek en het Rode Kruis. Deze inspanningen hebben echter (nog) niet geleid tot het verkrijgen van een reis- of identiteitsdocument. Ter gelegenheid van een presentatie op 27 mei 2008 bij de autoriteiten van Sierra Leone is door de autoriteiten verklaard dat hij geen staatsburger is van Siërra Leone. Daargelaten of eiser al dan niet voldoet aan de voorwaarden voor vergunningverlening als vreemdeling die buiten schuld Nederland niet kan verlaten, kan eiser, zoals uitdrukkelijk is erkend door verweerder, niet naar zijn land van herkomst, Siërra Leone, terugkeren. Hij is immers niet in het bezit van een paspoort van dat land en is daar ook niet erkend als staatsburger.

Ten aanzien van Guinee, waar eiser vanaf zijn zesde jaar heeft verbleven, geldt een negatief reisadvies van de Nederlandse Minister van Buitenlandse Zaken. Volgens dit advies wordt alle in Guinee verblijvende Nederlanders aangeraden op eigen gelegenheid, en op een veilige wijze, het land te verlaten. Ten onrechte heeft verweerder in dit negatieve reisadvies onvoldoende grond gezien om een objectieve belemmering aan te nemen voor eiser en zijn gezin om het gezinsleven in Guinee uit te oefenen. Nu de Minister van Buitenlandse Zaken het verblijf in Guinee kennelijk te gevaarlijk vindt voor Nederlanders, is er voor eisers partner en hun zoon een objectieve belemmering voor verblijf in Guinee.

Verweerder heeft voorts ten onrechte in de afweging betrokken of van eiser en zijn gezin in redelijkheid kan worden gevergd dat zij naar een derde land afreizen om aldaar het gezinsleven uit te oefenen. Verweerder heeft niet onderkend dat volgens de jurisprudentie van het EHRM zoals hiervoor aangehaald, bij de vraag of er een positieve verplichting is op grond van artikel 8 EVRM om verblijf in Nederland toe te staan, onder meer in de afweging moet worden betrokken of er objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. Of er objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in een niet nader genoemd derde land uit te oefenen, is niet een factor die door het EHRM wordt genoemd. Er is geen enkele aanwijzing dat er een derde land is, waar eiser zijn gezinsleven zou kunnen uitoefenen. Dit klemt te meer nu eiser niet beschikt over een paspoort. De stelling van verweerder, zoals verwoord in het besluit van 10 september 2009, dat van eiser kan worden verwacht dat hij inzicht geeft uit welk land hij afkomstig is, miskent de pogingen die eiser heeft ondernomen om aan identiteits- en reisdocumenten te komen en miskent bovendien dat in de asielprocedure zijn gestelde herkomst niet in twijfel is getrokken. Door verweerder is niet gemotiveerd aangegeven, zo er thans wel twijfel is over de gestelde herkomst, waarop deze twijfel is gebaseerd.

Nu verweerder niet kenbaar in de afweging heeft betrokken dat het gezinsleven tijdens rechtmatig verblijf is ontstaan, ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven elders uit te oefenen en aldus ook de belangen van het minderjarig kind niet voldoende in de afweging heeft betrokken, is naar het oordeel van de rechtbank, in het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd waarom de uitzetting niet in strijd is met artikel 8 EVRM.

Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 Awb. Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van eiser te nemen. De overige beroepsgronden behoeven in het licht hiervan geen bespreking meer.

De rechtbank ziet aanleiding voor veroordeling van een partij in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de te vergoeden proceskosten dient naar het oordeel van de rechtbank te worden bepaald op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).