Rb. Rotterdam, 09-04-2008, nr. 08/79

het gehele trapportaal aan de noordzijde van het gebouw, waar eiseres is gevestigd, is aangewezen als rookruimte;

in dat traportaal aan noodzijde door medewerkers tijdens de inspectie daadwerkelijk werd gerookt;

het trapportaal tijdens de inspectie ook door twee medewerkers werd gebruikt om van de ene verdieping naar de andere te gaan;

de rook op een afstand van ongeveer 5 meter van de ingang van het trapportaal was te ruiken.

Daar eiseres naar aanleiding van een eerdere inspectie op 28 juni 2006 eerder een waarschuwing had gekregen dat zij onvoldoende maatregelen had getroffen om te voorkomen dat haar werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder en overlast van roken door anderen te ondervinden, is thans conform het handhavingsbeleid van verweerder tot boeteoplegging overgegaan wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. De boete is vastgesteld conform de bijlage als bedoeld in artikel 11b van de Tabakswet.

Met het bestreden besluit is de boete in afwijking van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie) gehandhaafd. Samengevat heeft verweerder daartoe overwogen dat het trappenhuis onderdeel uit maakt van het bedrijfspand, dat artikel 11a van de tabakswet onverkort van toepassing is op hallen, trappen en gangen, dat het trappenhuis niet kan dienen als rookruimte nu die ook werd gebruikt door medewerkers om van de ene verdieping naar de andere te geraken en het trappenhuis verder kennelijk de functie heeft van luchtkoker, en dat het feit dat het trappenhuis is voorzien van zuiveringsinstallaties niets af doet aan het gebruik als trappenhuis, terwijl bovendien is geconstateerd dat in de hal op begane grond een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was, zodat ook in de hal hinder kon worden ondervonden van het roken van tabaksproducten door anderen.

In beroep is - samengevat - het volgende aangevoerd:

het bestreden besluit is in mandaat genomen door mr. J.P.A.M. Geurts (hierna: Geurts), Hoofd van de Afdeling Bovensectorale Wetgeving en Juridische Procedures van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, terwijl hij ook lid was van de commissie. Hij is aldus afgeweken van zijn eigen advies. De vraag is of deze mandaatconstructie door de beugel kan;

eiseres heeft ervoor gekozen als rookruimte een verticale koker aan te leggen, die grenst aan alle verdiepingen van het pand. De koker is zowel van onder als van boven afgesloten en is verder afgesloten door middel van 12 dubbele deuren (de zogenaamde rooksluizen) om geuroverlast te voorkomen. Men moet twee deuren met een kleine hal ertussen passeren om de rookruimte te bereiken. In de koker zitten 12 afzuigelementen (één per verdieping). De koker is dus niet aan één kant open, zoals de rapporteur stelt. Verder is er op iedere verdieping een plakkaat opgehangen waaruit blijkt dat de ruimte verboden is voor niet-rokers. Slechts in geval van calamiteiten zullen niet rokers mogelijk gebruik van de het trappenhuis aan de noordzijde maken. Het trappenhuis aan de zuidvleugel is bestemd als trappenhuis.

in dit verband gaat de vergelijking op met twee kantines waarvan er een als rookruimte wordt gebruikt;

betwist wordt dat in de hal een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was. In ieder geval werd niet het aanvaardbare minimum als weergegeven in de toelichting bij het Burw overschreden. Gelet op de lange duur tussen de controle en het opmaken van rapport en gelet op het advies van de commissie had het in de rede gelegen dat verweerder tenminste een nieuwe meting zou verrichtingen;

In het verweerschrift is onder meer aangevoerd dat in deze procedure naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering afgegaan kan worden op de juistheid van het proces-verbaal van de bijzondere opsporingambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit. Vast staat aldus dat op een afstand van vijf meter van de ingang van het trappenhuis een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was. Nu voorts is vastgesteld dat medewerkers het noordelijke trappenhuis gebruikten als trap en zij tijdens dat gebruik aan tabaksrook zijn blootgesteld is ook daarmee de overlast een gegeven. Ten slotte is gewezen op het Mandaatbesluit VWS en het daarop gebaseerde nadere besluit van 8 april 2003 van de Directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, dat een toereikende basis biedt aan Geurts om het bestreden besluit te nemen.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat, hoewel het haar als onwenselijk voorkomt dat een lid van de commissie zelf in bezwaar in mandaat als ondergeschikte namens verweerder het besluit op bezwaar neemt, geen rechtsregel verbiedt dat een lid van een adviescommissie, niet zijnde de onafhankelijke voorzitter van die commissie als bedoeld in artikel 7:13, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in mandaat op het bezwaar beslist. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om reeds op die grond tot vernietiging van het besteden besluit over te gaan.

Voorts overweegt de rechtbank als volgt.

Gelet op artikel 2, onderdeel h, van het Burw geldt de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet voor afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten, aangewezen ruimten. Het Burw stelt aldus geen andere eisen aan een rookruimte dan dat die door de werkgever speciaal daartoe is aangewezen en afgesloten is.

Met de commissie vermag de rechtbank niet in te zien dat indien sprake is van twee trappenhuizen, zoals in het geval van eiseres, nimmer één van die trappenhuizen door de werkgever zou kunnen worden aangewezen als rookvrije ruimte. Nu het andere trappenhuis niet zodanig ver gelegen is van de werkruimten dat de werknemers of een deel van de werknemers in feite is aangewezen, terwijl vast staat dat eiseres maatregelen – in de vorm van afzuigers – heeft getroffen om dat trappenhuis geschikt te maken als rookruimte, ziet de rechtbank niet in dat het trappenhuis aan de noordzijde niet als zodanig zou kunnen fungeren. Dat hier sprake is van twaalf (dubbele) deuren, maakt dit niet anders. Uit het Burw valt te dien aanzien niet een beperking af te leiden zoals verweerder die ter zitting voorstaat.

Voorts is niet bestreden dat eiseres, ook voordat zij op elke etage een plakkaat heeft aangebracht bij de deuren van het noordelijke trappenhuis, haar werknemers heeft geïnformeerd dat door haar één van de twee trappenhuizen als rookruimte is aangewezen. Dat tijdens een inspectie niettemin is gebleken dat twee medewerkers dat trappenhuis gebruikten om van de ene etage naar de andere te geraken maakt dit niet anders. Het gaat er om dat de werkgever de werkplekken rookvrij dient te maken en dat hij voor rokers een rookruimte kan aanwijzen. Als niet-rokers zich vrijwillig begeven naar een dergelijke rookruimte levert dat nog geen overtreding op.

Ook indien aangenomen zou moeten dat op een afstand van vijf meter van de ingang van het trappenhuis een duidelijke tabaksgeur waarneembaar was, zoals in het proces-verbaal is neergelegd, levert ook dit op zichzelf geen overtreding op van artikel 11, eerste lid, van de Tabakswet. Nu eiseres een rookruimte heeft aangewezen staat immers niet rechtstreeks ter toetsing of sprake is van (enige) rookoverlast (als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Tabakswet) dat afkomstig is uit de als rookruimte aangewezen ruimte, maar of de aangewezen rookruimte voldoet aan de maatstaf van artikel 2, onderdeel h, van het Burw. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 december 2007 (LJN: BC1439). De rechtbank is niet gebleken dat de door eiseres aangewezen ruimte niet voldoet aan hetgeen in artikel 2, onderdeel h, van het Burw is bepaald. Te meer niet nu onbestreden is dat men twee deuren met een kleine hal ertussen moet passeren om de rookruimte te bereiken, terwijl in de koker 12 afzuigelementen (één per verdieping) zijn geplaatst.

De rechtbank ziet aldus onvoldoende grondslag aanwezig om tot het oordeel te komen dat artikel 11, eerste lid, van de Tabakswet is overtreden. Het bestreden besluit kan derhalve niet in stand blijven. Het beroep is dan ook gegrond. De rechtbank ziet voorts aanleiding om – doende hetgeen verweerder had behoren te doen – met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire boetebesluit te herroepen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten

ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.