HR, 14-02-2012, nr. S 10/05054

14 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/05054

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 oktober 2010, nummer 21/000550-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1, meer in het bijzonder wat betreft het onderdeel 'tezamen en in vereniging met anderen', ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

"op 08 november 2008 te Nieuwegein, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een laptop (merk HP) en een kluis (met inhoud, te weten enig geldbedrag), toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s)

- [betrokkene 2] bij zijn arm heeft vastgepakt en tegen een muur geduwd en

- heeft geschopt/getrapt op/tegen het lichaam van [betrokkene 2] en

- een schroevendraaier op de nek/keel van [betrokkene 2] heeft gedrukt gehouden en

- [betrokkene 2] op de grond heeft geduwd."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 44 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL0960/08-017847), voorzover inhoudende de verklaring van [betrokkene 2], - zakelijk weergegeven -:

Op zaterdag 8 november 2008, om ongeveer 15.00 uur, ben ik thuisgekomen vanaf voetbal.

Er was verder niemand thuis. Mijn ouders waren aan het werk.

Ik woon in een tussenwoning, op de [a-straat 1] te Nieuwegein.

Die avond rond 20.30 uur heb ik onze hond uitgelaten.

Toen ik terugkwam, ongeveer 20.50 uur, heb ik met de sleutel de achterdeur geopend. Ik heb de deur dichtgedaan, maar niet op slot. Je kunt die achterdeur van buiten dan openen. Ik heb de hond eten gegeven, toen heb ik zelf drinken gepakt en wilde gaan zitten in de woonkamer.

Ik zat schuin richting de achterdeur en zag drie jongens binnenkomen. Ik zag dat ze de deur zachtjes opendeden. Ze zagen mij en de voorste jongen kwam op me af rennen. Hij pakte me vast bij mijn trainingsjack. Toen ik ze binnen zag komen ben ik opgestaan. Ik werd naar een hoek geduwd door die jongen. Ik zag dat hij mij probeerde te trappen met zijn been. Ik blokte dat met mijn been zodat hij me niet vol kon raken. Die jongen had ook een schroevendraaier bij zich. Ik werd door die jongen een andere hoek van de kamer ingeduwd.

De jongen die mij beetpakte had een capuchon op en een soort doek voor zijn gezicht. Ik voelde en zag dat hij een schroevendraaier in mijn nek duwde en mijn gezicht richting de muur zodat ik niets kon zien. Die andere twee jongens waren ook al in de kamer, maar waren nog in de buurt van de achterdeur. Toen ik werd omgedraaid, zijn die andere twee verder gekomen de woning in, zijn gaan zoeken en ook boven geweest. Ik was op de grond geduwd en die jongen bleef de schroevendraaier in mijn nek houden en mijn gezicht naar de grond. Toen die andere twee naar beneden kwamen (ik hoorde ze de trap afkomen) kon ik iets in de richting van die jongens kijken en zag dat één van hen ook een mes in zijn hand had. De jongen met de capuchon heeft mij de hele tijd op de grond gehouden en de schroevendraaier in mijn nek gehouden. Die jongen heeft niet tegen mij gesproken.

Toen de jongen met de capuchon binnenkwam hoorde ik dat één van de andere jongens de naam van hem riep. Ik hoorde roepen "[medeverdachte]" (fonetisch) en iets wat ik niet verstond. Ik weet niet of het buitenlands of Nederlands was.

U vraagt mij wat de naam [medeverdachte] mij zegt. Ik weet dat een jongen met die naam bevriend is met die [betrokkene 3] die bij mij aan de deur is geweest. Die [betrokkene 3] is die dag om ongeveer 17.00 uur aan de deur geweest. Het is een vriendje van mijn broertje. Hij vroeg mij of mijn broertje buiten kwam. Ik zei hem dat mijn broertje niet thuis was. Die [betrokkene 3] gaat met mijn broertje om en die jongen wiens naam [medeverdachte] is, is er soms ook bij.

Die andere twee jongens zijn weggegaan, want ik hoorde de deur dichtgaan. Die jongen die [medeverdachte] was genaamd, was nog steeds bij mij. Na een paar minuten werd hij gebeld. Ik hoorde zijn telefoon overgaan. Hij nam op en ik hoorde iets van: "Kom maar" door de telefoon en toen ging hij weg.

Ik heb direct mijn ouders gebeld, ik heb bij de buurman op [2] aangebeld en gezegd dat er jongens met messen binnen waren geweest. Die buurman heeft direct de politie gebeld.

Ik ben weer naar binnengegaan om te kijken wat er weg was. Boven bleek de kluis weg te zijn en ook mijn laptop.

2. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen, gedateerd 12 januari 2010,opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Utrecht, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 2], - zakelijk weergegeven -:

Ik heb niet gemerkt dat ze de deur uit zijn gekomen. Ik hoorde wel dat ze naar beneden liepen. Na een minuut of drie ging de telefoon van de jongen die mij in bedwang hield af. Ik hoorde een zoemend geluid. U vraagt mij wat er toen gebeurde. Ik kon niet verstaan wat er aan de andere kant werd gezegd. Ik hoorde dat de jongen die mij in bedwang hield "ja" zei.

Ik herkende zijn stem. Dat was de stem van [medeverdachte]. Hij is ook wel eens bij ons thuis geweest.

Hij was een vriendje van mijn broertje en ook van [betrokkene 3]. Vervolgens ging hij weg. Ik herkende hem ook aan hoe hij wegliep.

U, rechter-commissaris, vraagt mij of ik hem al had herkend voordat hij het woordje "ja" zei.

Toen hij binnenkwam hoorde ik één van de andere personen "[medeverdachte]" zeggen. Toen hij wegliep herkende ik het loopje van [medeverdachte]. Hij loopt met kleine stapjes met zijn schouders laag. Hij maakt heel korte stapjes. De voorkant van zijn voeten wijst wat naar buiten.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 109 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL0960/08-017847), voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], - zakelijk weergegeven -:

Vraag:

Uw zoon [betrokkene 2] heeft bij ons een verklaring afgelegd in verband met een gewapende overval de dato zaterdag 8 november (het hof begrijpt: 2008). Bij deze overval zijn er uit de woning aan de [a-straat 1] diverse goederen weggenomen, welke onder andere aan u in eigendom toebehoorden. Kunt u vertellen welke goederen dit zijn?

Antwoord:

Het betreft een kluis, een telefoon van mijn zoon en een laptop van mijn zoon. Ze hebben ook de schooltas van de jongste meegenomen.

Vraag:

Kunt u in uw eigen woorden en zo gedetailleerd mogelijk iets vertellen over de kluis die u benoemt?

Antwoord:

De kluis is een Jewel, dit is een dure kluis, tussen de 35 en 50 kilogram. De kluis is roomwit of grijsachtig. Het is een sleutelkluis, met een platte sleutel te openen. Het is een brand- en inbraakwerende kluis. Hij is ongeveer 35 hoog en 50 breed en 40 tot 45 diep. Deze maten zijn in centimeters. Het certificaat van de kluis ligt in de kluis. Ik heb de kluis ongeveer vier maanden in mijn bezit en we hebben hem destijds in onze slaapkamer geplaatst. Hij stond daar onder een tafeltje.

Vraag:

Wat zat er in de kluis?

Antwoord:

Een heel jaarsalaris. Daar kwam elke week ongeveer EUR 500,- bij. Soms ging daar wat voor boodschappen voor de zaak af. Ik denk ongeveer tussen de EUR 15.000,- en EUR 20.000,-. Ik had de biljetten van EUR 50,- geteld, dit waren er 130. Er waren tussen de 160 en 170 biljetten van EUR 20,- en ongeveer 200 biljetten van EUR 10,-. Tevens lagen er nog 30 biljetten van EUR 5,-. Dit lag los in de kluis, alleen om de biljetten van EUR 50,- zat een elastiekje.

De keilbouten waarmee de kluis bevestigd diende te worden, lagen in de kluis. Ik heb echter een houten vloer, dus deze keilbouten hadden geen zin.

Tevens zat er in de kluis een envelop met fooiengeld. Dit was een witte envelop waar "fooiengeld" op stond geschreven.

Het geld en de kluis behoorden mij geheel in eigendom toe.

Vraag:

Heeft u iemand toestemming gegeven deze goederen weg te nemen?

Antwoord:

Nee.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 693 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL0960/08-017847), voorzover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1], - zakelijk weergegeven -:

Er werd een onderzoek ingesteld naar de mastgegevens van 8 november 2008 van zowel de postcode [postcode 1] ([b-straat], plaats aantreffen scooter) als [postcode 2] (plaats delict).

Gedurende dit onderzoek bleek het volgende:

- Op 8 november 2008, 20.50 uur:

06-[001] ([medeverdachte]) werd gebeld door 06-[002] ([verdachte]),waarbij 06-[001] ([medeverdachte]) de mastlocatie Lijsterbesstraat te Nieuwegein aanstraalde. Van 06-[002] ([verdachte]) bleek op dat moment geen mastlocatie bekend.

- Op 8 november 2008, 20.57 uur:

06-[001] ([medeverdachte]) werd gebeld door 06-[002] ([verdachte]), waarbij 06-[001] ([medeverdachte]) de mastlocatie Lierseschans te Nieuwegein aanstraalde. Van 06-[002] ([verdachte]) bleek op dat moment geen mastlocatie bekend.

- Op 8 november 2008, 21.17 uur:

06-[001] ([medeverdachte]) werd gebeld door 06-[002] ([verdachte]), waarbij 06-[001] [medeverdachte]) de mastlocatie Lierseschans teNieuwegein aanstraalde. Het telefoonnummer 06-[002] ([verdachte]) straalde hierbij de mastlocatie Bakenmonde 1 aan.

- Op 8 november 2008, 21.21 uur:

belde 06-[002] ([verdachte]) naar 06-[003]. Het nummer 06-[002] ([verdachte]) straalde hierbij de mastlocatie Bakenmonde 1 aan. Van het andere nummer was geen mastlocatie bekend.

Alle genoemde paal locaties zijn gelegen te Nieuwegein en nabij de plaats delict.

De tijdstippen 20.50 uur en 20.57 uur zijn tijdstippen waarop de overval werd gepleegd. De tijdstippen 21.17 uur en 21.21 uur zijn tijdstippen van vlak na de overval.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 82 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL0960/08-017847), voorzover inhoudende de verklaring van [medeverdachte], - zakelijk weergegeven -:

Vraag:

Wat voor mobiele telefoon(-s) heb je; merken en nummers?

Antwoord:

Ik heb één mobiele telefoon. Deze is van het merk Nokia, het type weet ik niet, de kleur is grijs, het nummer is: 06-[001]. Dit is de enige telefoon die ik in gebruik heb.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina 126 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL0960/08-017847), voorzover inhoudende de verklaring van [betrokkene 3], - zakelijk weergegeven -:

Mededeling:

In jouw telefoon staat een telefoonnummer 06-[002] onder de naam "[verdachte]".

Vraag:

Wie is dit?

Antwoord:

Dat zal dan het nummer van mijn broer [verdachte] zijn, want met "[verdachte]" bedoel ik mijn broer [verdachte]. Ik ken zijn nummer niet uit mijn hoofd.

Mededeling:

In jouw telefoon staat een telefoonnummer 06-[001] onder de naam "[medeverdachte]".

Vraag:

Wie is dit?

Antwoord:

Dit is het nummer van [medeverdachte]."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering van feit 1 voorts nog het volgende overwogen:

"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat op 8 november 2008, omstreeks 21.00 uur 's avonds, te Nieuwegein vier personen betrokken zijn geweest bij de overval in de woning van [betrokkene 1 en 2]. Ten tijde van de overval was de toen zestienjarige [betrokkene 2] alleen thuis.

[Betrokkene 2] heeft verklaard dat er die avond drie jongens in de woning zijn geweest, waarbij hij zag dat één van hen een doek voor zijn gezicht droeg. Door [betrokkene 2] is verklaard dat hij weet dat [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) één van de overvallers was, die in de woning aanwezig waren. Naar het oordeel van het hof hebben ook de drie andere betrokkenen, waaronder verdachte, een essentiële rol gespeeld. Ten aanzien van verdachte overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat ten tijde van de overval met de mobiele telefoon van verdachte is gebeld naar de mobiele telefoon van [medeverdachte]. Ter zitting heeft verdachte verklaard dat hij ten tijde van de overval niet in Nieuwegein was en ook dat hij zijn telefoon niet uitleent aan een ander die niet in zijn directe omgeving is. Het hof begrijpt hieruit dat verdachte óf zelf heeft gebeld met [medeverdachte] óf in elk geval zijn telefoon ter beschikking heeft gesteld aan iemand om te bellen met [medeverdachte], waarbij verdachtes telefoon een mastlocatie in Nieuwegein nabij de plaats delict aanstraalde waarmee de betrokkenheid van verdachte bij de woningoverval is komen vast te staan."

2.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de daarop gebaseerde nadere bewijsoverweging kan niet zonder meer volgen dat de verdachte zo bewust en nauw met anderen heeft samengewerkt dat hij kan worden aangemerkt als iemand die zich "tezamen en in vereniging met anderen" - dus als mededader - aan de diefstal heeft schuldig gemaakt. In het bijzonder bieden de door het Hof als vaststaand aangenomen omstandigheden dat ten tijde van de overval en kort nadien met de mobiele telefoon van de verdachte is gebeld naar de mobiele telefoon van de medeverdachte [medeverdachte], waarbij verdachtes telefoon zich nabij de plaats delict heeft bevonden, terwijl het òf de verdachte zelf is geweest die heeft gebeld òf iemand aan wie de verdachte zijn telefoon ter beschikking heeft gesteld, niet voldoende steun aan dat oordeel.

2.4. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 14 februari 2012.