Hof Leeuwarden, 08-11-2011, nr. 200.076.220/01

Arrest d.d. 8 november 2011

Zaaknummer 200.076.220/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudende te Peize,

tegen

1. Essent Retail Energie B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

hierna te noemen: Essent Retail,

2. Enexis B.V. ,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

hierna te noemen: Enexis,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudende te Zwolle.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 23 juni 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton (locatie Emmen), hierna: de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploten van 22 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Essent Retail en Enexis tegen de zitting van 2 november 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij arrest:

I. te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, van 23 juni 2010, gewezen onder zaak- en rolnummer 278066 / CV EXPL 10-793, waarvan beroep;

II. opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant als eiser in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerden als gedaagden in eerste aanleg alsnog af te wijzen;

III. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen hetgeen door appellant reeds, al dan niet krachtens genoemd vonnis, aan hen is voldaan conform de brief van 3 december 2009 aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling tot die der algehele voldoening;

IV. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder dagvaardingskosten, griffierecht en het salaris van de gemachtigde en (proces)advocaat van appellant, te begroeten volgens het gebruikelijke tarief.

Bij memorie van antwoord is door Essent Retail en Enexis verweer gevoerd met als conclusie:

"Enexis en Essent verzoeken de vorderingen van [appellant] af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie".

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft één grief opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis op bladzijde 1 een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Deze feiten stroken ten dele echter niet met hetgeen over en weer is gesteld en niet weersproken. Het hof doelt daarbij op hetgeen Essent Retail en Enexis bij conclusie van antwoord onweersproken hebben gesteld inzake de rolverdeling van partijen en de daaraan verbonden rechtsverhoudingen. Met in achtneming hiervan en met wat overigens tussen partijen is komen vast te staan, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen.

1.1. Vanaf oktober 2007 levert Essent Retail ingevolge een daartoe gesloten overeenkomst elektriciteit aan [appellant] ten behoeve van diens perceel te [woonplaats].

1.2. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers van Essent Retail (hierna: de AV). Artikel 12 van de AV luidt (voor zover van belang):

"12.1 De meetinrichting en de meetgegevens worden geacht juist te zijn, wanneer de meetinrichting en de meting voldoen aan de bij of krachtens de wet daaraan gestelde eisen.

12.2 In geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens kan elk der partijen de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant, om opheldering verzoeken. Blijft er twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens bestaan, dan kan elk der partijen verlangen dat de meetinrichting en/of meetgegevens worden onderzocht door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of een voor beide partijen aanvaardbare andere deskundige.

(…)

12.4 Indien blijkt dat de meetinrichting en/of de meting niet juist zijn, stelt de leverancier de omvang van de levering vast aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek (…).”

1.3. Enexis is in de regio Nieuw Dordrecht netbeheerder. De kosten van de netbeheerder worden door Essent Retail aan [appellant] in rekening gebracht.

1.4. Vanaf 2 oktober 2007 is ter plaatse van het hiervoor genoemde perceel, waarop een woning werd gebouwd, door Enexis (toen nog: Essent Netwerk B.V.) ten behoeve van de levering van elektriciteit een tijdelijke bouwaansluiting tot stand gebracht, waarbij een meter van het merk Isura met stand 0 is geplaatst.

1.5. Op 27 augustus 2009 is de bouwaansluiting door een monteur van Enexis vervangen voor een definitieve aansluiting, waarbij tevens een nieuwe elektriciteitsmeter is geplaatst. Bij het verwijderen van de bouwaansluiting is door de monteur (voor de eerste keer tijdens de verbruiksperiode tot dan toe) een meterstand afgelezen ter grootte van 36.930 kWh. [appellant] was daarbij niet aanwezig. [appellant] had aangegeven daarbij wel aanwezig te willen zijn, maar daartoe met de monteur gemaakte afspraken werden niet nagekomen.

1.6. Enexis heeft genoemde meterstand aan Essent Retail doorgegeven. Enexis heeft de meter laten vernietigen.

1.7. Essent Retail heeft op basis van genoemde meterstand bij afrekening van 7 september 2009 een bedrag van € 4.101,97 wegens elektriciteitsverbruik en bijkomende kosten bij [appellant] in rekening gebracht.

1.8. [appellant] heeft geprotesteerd tegen de hoogte van deze afrekening. Het gemeten elektriciteitsverbruik is volgens hem veel te hoog.

1.9. Essent Retail heeft de afrekening gehandhaafd en aangekondigd de energielevering te zullen staken bij non-betaling.

1.10. In december 2009 hebben [appellant] en Essent Retail voor genoemd bedrag van € 4.101,97 een betalingsregeling getroffen, lopend vanaf december 2009 tot februari 2011. Deze regeling is vastgelegd in een brief van Essent Shared Services Center B.V. van 3 december 2009.

1.11. De betalingsregeling is thans volledig nagekomen.

De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

2. [appellant] heeft Essent Retail en Enexis gedagvaard voor de kantonrechter en heeft de navolgende vorderingen ingesteld:

“Voor recht te verklaren dat [appellant] uit hoofde van (de overeenkomst blijkende uit) de eindafrekening van 7 september 2009 met factuurnummer [factuurnummer 1] van Essent en Enexis, de herinnering van 21 oktober 2009 met factuurnummer [factuurnummer 2] van Essent en de brief van 27 oktober 2009 van Essent en Enexis niets meer aan Essent en Enexis verschuldigd is.

Essent en Enexis hoofdelijk te veroordelen aan [appellant] terug te betalen hetgeen door hem is voldaan naar aanleiding van de brief van Essent van 16 december 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot die der algehele voldoening.

Enexis te veroordelen aan Essent een aan de hand van verbruik in de voorafgaande jaren deugdelijke en gemotiveerde schatting van de stand van de meter met nummer [nummer], merk Isura, per 26 augustus 2009 te verstrekken, gebaseerd op het verbruik van elektriciteit op het adres te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres] in de periode van 1 januari, althans 21 mei, tot en met 25 augustus 2009;

Essent en Enexis hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 719,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, te betalen;”

Voorts heeft [appellant] gevorderd Essent Retail en Enexis te veroordelen in de proceskosten.

2.1. Essent Retail en Enexis hebben de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 23 juni 2010 de vorderingen afgewezen.

De bespreking van de grief

3. De grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld – samengevat – dat de overeengekomen betalingsregeling aan toewijzing van de vorderingen van [appellant] in de weg staat. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4. De kantonrechter is tot zijn door de grief aangevallen oordeel gekomen op grond van de overweging dat partijen een betalingsregeling zijn overeengekomen (i) waarvan niet is gebleken dat die volledig is voldaan, (ii) waarvan voorts niet is gebleken dat daaraan een gebrek kleeft dat nietigheid of vernietigbaarheid met zich brengt en (iii) waarbij zijdens [appellant] geen voorbehoud is gemaakt.

5. Het hof stelt voorop dat de betalingsregeling ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog liep, terwijl thans in hoger beroep vaststaat dat deze volledig is nagekomen. Overweging (i) van de kantonrechter gaat daarom niet langer op. Ondertussen gaat dit langs de kern van de zaak, omdat de strekking van de gevorderde verklaring voor recht klaarblijkelijk niet erop is gericht dat niets meer is verschuldigd omdat alles is voldaan, maar dat niets is verschuldigd omdat een daartoe verplichtende (onderliggende) verbintenis ontbreekt (vergelijk inleidende dagvaarding onder 24). Daarmee komt het hof toe aan de overwegingen van de kantonrechter als hiervoor genoemd onder (ii) en (iii).

6. In de toelichting op de grief klaagt [appellant] naar het oordeel van het hof terecht dat de kantonrechter met deze overwegingen (als genoemd onder ii en iii) de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Door Essent Retail en Enexis is in eerste aanleg immers niet verdedigd dat de betalingsregeling moet worden uitgelegd als een (vaststellings)overeenkomst die voor de oorspronkelijke rechtsverhouding in de plaats is getreden. Dit betekent dat de betalingsregeling niets meer inhoudt dan een nadere afspraak omtrent de termijnen waarbinnen het in rekening gebrachte dient te worden voldaan. Het maken en nakomen van een dergelijke afspraak staat op zichzelf niet in de weg aan een beroep in rechte op onverschuldigdheid van het in rekening gebrachte en het instellen van een vordering tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling. Een beroep op nietigheid of vernietiging van de betalingsregeling is daartoe niet vereist.

7. Evenmin is door Essent Retail en Enexis in eerste aanleg gesteld dat [appellant] door het aangaan en nakomen van de betalingsregeling afstand heeft gedaan van zijn recht de verschuldigdheid van het in rekening gebrachte te betwisten, of dat [appellant] zijn recht daarop heeft verwerkt.

8. Voor zover Essent Retail en Enexis in appel alsnog een beroep op een van de hiervoor bedoelde leerstukken hebben willen doen, hebben zij dat naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dit oordeel moet mede worden gezien tegen de achtergrond van het gegeven dat [appellant] van energielevering zou worden afgesloten indien hij betaling nog langer achterwege zou laten. Voorts blijkt uit niets dat [appellant] zijn bezwaren tegen de hoogte van de nota op enig moment heeft laten varen. In de brief van 3 december 2009 wordt ook niet gesproken over het verlenen van finale kwijting over en weer.

9. De grief slaagt. Ingevolge de devolutieve werking van het appel zal het hof thans onderzoeken of de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

10. Het hof zal zich eerst buigen over de vordering tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant] is voldaan “naar aanleiding van de brief van 16 december 2009”. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat terugbetaling wordt gevorderd van al hetgeen door [appellant] (overeenkomstig de betalingsregeling, zoals die is vastgelegd in de brief van 3 december 2009) is voldaan ter zake van de in het geding zijnde afrekening. Derhalve in totaal het bedrag van € 4.101,97. Het hof overweegt voorts dat, nu tussen partijen vaststaat dat Essent Retail uit hoofde van een tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomst de energie levert en (met bijkomende kosten, waaronder die van de netbeheerder) factureert, van een betalingsverplichting van [appellant] aan Enexis nooit sprake is geweest en evenmin van een daadwerkelijke betaling van [appellant] aan Enexis. De vordering tot terugbetaling op de hierna te bespreken grondslag van onverschuldigde betaling kan derhalve niet jegens Enexis worden toegewezen. Hieronder zal de onderhavige vordering dan ook uitsluitend verder worden besproken voor zover deze Essent Retail aangaat.

11. De hiervoor genoemde vordering tot terugbetaling is gebaseerd op de stelling dat Essent Retail meer elektriciteit in rekening heeft gebracht dan werkelijk door [appellant] is verbruikt en dat [appellant] aldus heeft betaald voor wat hij niet heeft afgenomen. [appellant] betwist dan ook de juistheid van de door Essent Retail gestelde meterstand van 36.930 KwH. Hij gaat ervan uit dat ofwel de monteur een onjuiste stand heeft afgelezen, ofwel de meter onjuist gefunctioneerd heeft (conclusie van repliek onder 8). [appellant] klaagt in dit verband dat de juistheid van de meterstand als gevolg van de vernietiging van de meter niet meer valt te controleren. Hij verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 maart 2010, LJN BL 7111 en daarmee (impliciet) naar de in die uitspraak besproken regeling in artikel 12.2 van de AV. Deze regeling is hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 1.2 en houdt kortweg in dat in geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens, elk der partijen om opheldering kan verzoeken aan de meetverantwoordelijke en bij blijvende twijfel om een onderzoek door een voor beide partijen aanvaardbare deskundige kan vragen.

12. De vordering van [appellant] moet als een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling worden aangemerkt. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [appellant] in beginsel de feiten waarvan hij het rechtsgevolg inroept bij voldoende betwisting te bewijzen. Nu [appellant] zich erop beroept dat het verbruik zoals aan hem in rekening is gebracht en door hem is betaald in werkelijkheid niet (in die mate) heeft plaatsgevonden en hij daarom onverschuldigd aan Essent Retail heeft betaald, geldt als uitgangspunt dat hij deze stelling dient te bewijzen. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan evenwel een andere bewijslastverdeling voortvloeien, zo blijkt eveneens uit artikel 150 Rv.

13. Dienaangaande overweegt het hof dat, indien [appellant] niet had betaald en Essent Retail in rechte betaling had gevorderd, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op Essent Retail had gelegen. Slechts doordat [appellant] onder druk van de situatie - hij dreigde van energie te worden afgesloten - heeft betaald, zijn de verhoudingen omgedraaid en rust volgens de in rechtsoverweging 12 genoemde hoofdregel de bewijslast op hem. Daar komt bij dat in artikel 12 van de AV partijen zijn overeengekomen dat in geval bij een van hen (blijvende) twijfel bestaat over de juistheid van de meetgegevens een onderzoek door een deskundige zal plaatsvinden. Door de vernietiging van deze meter van de zijde van Enexis is in het onderhavige geval de mogelijkheid van een onderzoek naar de meter echter op voorhand gefrustreerd. Gelet op de verhoudingen tussen partijen, is het hof van oordeel dat dit handelen van Enexis aan Essent Retail kan worden tegengeworpen. Nu ook Enexis en Essent Retail het verbruik volgens de meter “onverwacht” dan wel “fors” vonden (conclusie van antwoord onderaan blz. 3 en 4) kan voorts niet gezegd worden dat de bij [appellant] ontstane twijfel over het in rekening gebrachte verbruik niet serieus kan worden genomen. Door de vernietiging van de meter ontbreekt de overeengekomen mogelijkheid om hiernaar onderzoek te laten doen. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat Essent Retail dient te bewijzen dat in de bewuste periode het door haar in rekening gebrachte verbruik heeft plaatsgevonden. Dit impliceert dat de afgelezen stand van de meter in het onderhavige geval hiervoor niet zonder meer voldoende bewijs oplevert.

14. Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Essent Retail dat Enexis goede redenen heeft gebruikte elektriciteitsmeters weg te gooien (zie conclusie van dupliek), omdat daarmee in een geval als het onderhavige de mogelijkheid van een onderzoek als bedoeld in artikel 12 van de AV op voorhand de pas wordt afgesneden.

15. Essent Retail heeft in de memorie van antwoord onder 10, onder verwijzing naar het gestelde in de conclusie van antwoord, aangeboden te bewijzen dat monteur [de monteur] op 27 augustus 2009 de stand 36.930 kWh heeft afgelezen en dat hij hierbij bleef nadat hij de stand op verzoek van mevrouw [X] van Enexis had gecontroleerd. Essent Retail heeft in de conclusie van dupliek, blz. 2 bovenaan gesteld dat zij over ander bewijs niet beschikt. Het hof acht dit bewijsaanbod onvoldoende, nu als gezegd onder de hiervoor geschetste omstandigheden de afgelezen meterstand, zonder bijkomend (maar niet aangeboden) bewijs omtrent de correcte werking van de onderhavige meter onvoldoende is. Aan de niet onderbouwde en niet te bewijzen aangeboden blote stellingen bij conclusie van dupliek, dat meters als de onderhavige werken of niet, dat de onderhavige meter wel werkte en dat Essent Retail geen gevallen bekend zijn van niet elektronische meters die werken maar een onjuist gebruik weergeven, gaat het hof voorbij.

16. De conclusie van dit alles luidt dat het door Essent Retail gestelde verbruik niet is komen vast te staan en het ervoor gehouden moet worden dat [appellant] onverschuldigd aan Essent Retail heeft betaald. De onderhavige vordering tot terugbetaling is dan ook toewijsbaar. Tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellant] aan Essent Retail heeft betaald is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze aldus toewijsbaar is.

17. Bij de gevorderde verklaring voor recht mist [appellant] naast de hiervoor besproken vordering tot terugbetaling een zelfstandig belang en deze vordering zal daarom worden afgewezen.

18. Ten aanzien van de vordering om Enexis te veroordelen om aan Essent Retail een schatting van de stand van de meter met nummer 4054047 per 26 augustus 2009 te verstrekken overweegt het hof dat de rechtsgrond voor deze vordering is gesteld noch gebleken, zodat het hof deze vordering zal afwijzen.

19. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij meer of andere kosten heeft gemaakt dan die ter instructie van de zaak en waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Ook deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

20. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw recht zal worden gedaan als hierna in het dictum te melden. Essent Retail zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (in eerste aanleg € 200,- aan geliquideerd salaris gemachtigde en in hoger beroep 1 punt in tarief I). Ten aanzien van Enexis wordt aangenomen dat deze partij naast Essent Retail geen zelfstandige proceskosten heeft gemaakt.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Essent Retail om aan [appellant] terug te betalen een bedrag van € 4.101,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellant] aan Essent Retail dit bedrag heeft betaald tot aan de voldoening;

veroordeelt Essent Retail in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op € 197,93,- aan verschotten en € 200,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

in hoger beroep op € 367,93,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.