Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-10-2020, nr. 200.257.121/01

gevestigd te Dalfsen,

2. [appellant2] ,

wonende te [A] ,

hierna te noemen: [appellant2],

3. [appellante3] ,

wonende te [A] ,

4. [appellant4] ,

wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: Greendal,

advocaat: mr. H.E. Davelaar, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Volito B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Volito,

advocaat: mr. D.P.M. Buysrogge, kantoorhoudend te Zwolle.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

22 augustus 2018 en 2 januari 2019 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 22 maart 2019 gericht tegen het eindvonnis;

- de memorie van grieven (met producties) van 21 mei 2019;

- de memorie van antwoord (met producties) van 30 juli 2019;

- het comparitiearrest van 19 november 2019;

- de nagekomen productie 12 met toelichting, ontvangen op 18 september 2020;

- het proces-verbaal van de comparitie van 8 oktober 2020.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

In hoger beroep gaat het om de vraag of Volito (schade)vergoeding aan Greendal moet betalen omdat de door Volito geleverde mestdrooginstallatie ondeugdelijk zou zijn. Het hof wijst deze vorderingen af omdat Volito terecht een beroep doet op haar algemene voorwaarden die kort gezegd garantie uitsluiten als de koopprijs nog niet volledig is betaald en ook de aansprakelijkheid voor vervolgschade uitsluiten.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

[appellant2] exploiteert een pluimveebedrijf in [A] . De mest van dit bedrijf werd verwerkt in een biovergistingsinstallatie die was ondergebracht in een aparte vennootschap, Greendal Vergisting C.V., met [appellant2] , zijn echtgenote en zoon als beherend vennoten.

De rechtsvoorganger van Greendal Vergisting C.V. en de rechtsvoorganger van Volito hebben op 22 december 2014 en overeenkomst gesloten voor de levering van een drooginstallatie met luchtwasser voor de mest afkomstig van het pluimveebedrijf. Deze drooginstallatie (die met de luchtwasser een aanschafwaarde heeft van € 260.035) was een onderdeel van de biovergistingsinstallatie, waarvan de andere onderdelen van andere leveranciers werden betrokken. Het ontwerp van de biovergistingsinstallatie is na 2014 nog gewijzigd. Op de overeenkomst tot levering van de drooginstallatie zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing verklaard.

In 2016 rezen er problemen tussen partijen over de oplevering en de juiste werking van de drooginstallatie. Partijen hebben ir. [B] als deskundige ingeschakeld om een oplossing te bereiken. Dit heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst gesloten op 10 januari 2017. Ook op deze vaststellingsovereenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing verklaard.

Deze vaststellingsovereenkomst voorzag in een drietal werkzaamheden die nog door Volito moesten worden uitgevoerd (bandsturing op band nummer 2, verplaatsing van de ventilatoren en vervanging van de warmteblokken) en een betaalschema voor de openstaande deelfacturen die Greendal onbetaald had gelaten. De opleverdatum was gesteld op

3 februari 2017, waarbij was bepaald : “Volito (...) zal zich maximaal inspannen om de planning te halen dit ter voorkoming van de € 800,- schade per dag bij Greendal bij stilstand”.Verder bevatte de vaststellingsovereenkomst bepalingen over de formele oplevering.De oplevertermijn had geen fataal karakter.

Op 4 april 2017 heeft Greendal aan Volito gemaild dat indien de droger niet functioneert op 7 april 2017, Greendal aanspraak maakt op vergoeding van de stilstandschade van € 800,- per dag.

Volito heeft op 5 april 2017 geantwoord dat de drooginstallatie door diverse oorzaken, die niets te maken hadden met de punten waarop de vaststellingsovereenkomst betrekking had, niet functioneerde en dat artikel 13.4 van de Metaalunievoorwaarden aansprakelijkheid voor gevolgschade uitsluit.

De drooginstallatie is uiteindelijk op 12 mei 2017 werkend opgeleverd. Greendal heeft geweigerd een opleververklaring te ondertekenen en heeft niet volledig voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst.

Op 20 juni 2017 hebben partijen gesproken over de betalingsverplichtingen van Greendal en de door Greendal van Volito gevorderde schadevergoeding wegens stilstand van de drooginstallatie over de periode van 8 april tot en met 3 mei 2017 ad € 800,- per dag. Dit gesprek verliep niet prettig en bracht geen oplossing voor het geschil tussen partijen. Volito betwistte dat zij schadevergoeding verschuldigd was.

In augustus 2017 is de drooginstallatie defect geraakt. Greendal heeft in eigen beheer opdracht gegeven aan Veko Ventilatie B.V. (verder: Veko) tot reparatie. Dit bedrijf was eerder ook wel door Volito ingeschakeld om klachten te verhelpen. Greendal heeft Volito niet op de hoogte gesteld van deze gebreken en deze reparatieopdracht. Veko heeft voor reparaties aan de drooginstallatie in de periode augustus - oktober 2017 € 27.608,50 ex BTW in rekening gebracht.

Op 29 maart 2018 heeft Greendal aan Volito gemeld dat er grote problemen waren met de drooginstallatie en dat dit volgens deskundigen zou komen omdat de toegepaste transportbanden niet geschikt waren. Volito heeft daarop geantwoord, onder verwijzing naar correspondentie over de betalingsachterstand van Greendal, dat zij niet voornemens is inhoudelijk te reageren op het bericht van 29 maart 2018 omdat dat wat haar betreft een gepasseerd station is.

Greendal heeft aan Veko opdracht gegeven tot vervanging van de metalen transportbanden door kunststof transportbanden, te leveren door Conveyor Belts B.V. Deze banden zijn door Veko in september 2018 geïnstalleerd. De kosten daarvan bedroegen € 30.705,54 ex BTW (Veko) en € 25.437,24 (Conveyor Belts).

Op 1 juni 2019 is de schuur met daarin de drooginstallatie door brand geheel verwoest. Ten tijde van de comparitiezitting bij het hof lagen de bedrijfsactiviteiten van Greendal stil.

Volito heeft in eerste aanleg in conventie, kort samengevat, gevorderd de betaling van haar openstaande facturen tot € 34.436,36 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten.

Greendal heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, vermindering van de koopsom en vergoeding van schade tot een bedrag van € 430.064, te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

De wijziging van eis

Greendal heeft zowel de omvang als de grondslag van haar vordering in hoger beroep ingrijpend gewijzigd. Zij vordert nu dat het hof Volito veroordeelt tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 104.551,28 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betekening van het te wijzen arrest.

Volito heeft zich niet tegen deze eiswijziging verzet. Het hof zal recht doen op deze gewijzigde eis, die op het procesrechtelijk juiste tijdstip is ingesteld, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

De omvang van het hoger beroep

Greendal heeft vijf grieven aangevoerd die alleen betrekking hebben op de afwijzing van de vordering in reconventie. De beslissingen in conventie zijn in hoger beroep niet aangevochten. De vordering in hoger beroep heeft onder meer betrekking op gevolgschade over de periode van 8 april tot en met 3 mei 2017 ad € 800,- per dag, in totaal neerkomende op € 20.800,-. Daarop ziet grief I. In dat kader heeft Greendal grief IV gericht tegen de uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolg- en vertragingsschade in de toepasselijke Metaalunievoorwaarden. Verder vordert Greendal vergoeding van de nota’s van Veko over de periode augustus tot oktober 2017. Daarop ziet grief II. Tenslotte vordert Greendal de vergoeding van de nota’s van Veko en Conveyor Belts uit 2018. Daarop ziet grief III. Grief V ten slotte heeft betrekking op de veroordeling in de proceskosten in reconventie.

Het hof zal hierna de vorderingen en daartegen gerichte verweren van Volito afzonderlijk behandelen.

De vordering tot vergoeding van de gevolgschade.

Ook op de vaststellingsovereenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing verklaard. Deze algemene voorwaarden sluiten in artikel 13.4 de aansprakelijkheid van Volito voor gevolgschade uit. In de vaststellingsovereenkomst is de hoogte van de gevolgschade (stagnatieschade) voor Greendal wel benoemd als reden waarom Volito zich maximaal in moest spannen om de daar aangeduide opleverdatum te halen, maar deze overeenkomst bevat geen bepaling die er op wijst dat partijen wel aansprakelijkheid voor gevolgschade zijn overeengekomen. Volito heeft op 5 april 2017, in haar reactie op de ingebrekestelling van 4 april 2017, ook direct op deze bepaling uit de Metaalunievoorwaarden gewezen.

Niet langer in geschil is dat Volito bij de initiële overeenkomst de Metaalunievoorwaarden aan Greendal ter hand heeft gesteld. Verder is ook niet in geschil dat Greendal en Volito beiden als professionele partijen moeten worden aangemerkt.

Greendal doet in grief IV een beroep op vernietiging van artikel 13.4 van de algemene voorwaarden op grond van artikel 233 onder a BW omdat dit beding onredelijk bezwarend voor haar zou zijn. Greendal voert in dit verband aan dat zij, in tegenstelling tot Volito, geen verstand van drooginstallaties had, dat partijen er bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst vanuit gingen dat de reparatie niet meer dan vier weken zou duren, dat Volito bekend was met het grote bedrijfsbelang van Greendal bij spoedige beschikbaarheid over een goed draaiende drooginstallatie, dat klaarblijkelijk sprake was van een nog niet uitgekristalliseerd ontwerp van de toegepaste afstandsmeting als onderdeel van de elektronische bandsturing en dat de uitsluitingsclausule voor gevolgschade in de Metaalunievoorwaarden geen voorwerp van gesprek is geweest bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst.

Het hof overweegt dat artikel 6:233 onder a BW een open norm betreft waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken moeten worden bij het oordeel of het desbetreffende beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is voor - in dit geval - Greendal. Een beding waarin aansprakelijkheid voor gevolgschade wordt uitgesloten of zeer aanzienlijk wordt beperkt is niet ongebruikelijk bij zakelijke transacties. Dat Greendal - nadat de Metaalunievoorwaarden ook op de initiële overeenkomst van toepassing waren verklaard en nadat tussen partijen problemen waren gerezen over de uitvoering van die overeenkomst - zich niet heeft verdiept in de Metaalunievoorwaarden, legt geen gewicht in haar voordeel in de schaal. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat Volito de specialist was op het gebied van drooginstallaties, immers veelal is de gebruiker van algemene verkoopvoorwaarden de gespecialiseerde partij die er behoefte aan heeft om zijn aansprakelijkheid te beperken. Ook het belang van Greendal bij een spoedige oplevering is geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de beperking van de aansprakelijkheid onredelijk bezwarend is noch haar verwachting dat de installatie spoedig storingsvrij zou werken. Dat de problemen lagen op het gebied van de automatische bandsturing is daarvoor evenmin reden. Deze kwam in de initiële overeenkomst niet voor en is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen als gevolg van het rapport van ing. [B] . Ook als Volito daarmee minder ervaring had, maakt dat niet dat een uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade niet toelaatbaar zou zijn.

Greendal heeft verder in de toelichting op grief IV nog verwezen naar het rapport van ing. [B] die het reparatiewerk van Greendal betitelt als broddelwerk en lapwerk. Dit zou maken dat Volito in redelijkheid geen beroep kan doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid. Volito heeft dit bestreden en gesteld dat storingen in andere apparatuur, de aanwezigheid van teveel stof en temperatuurschommelingen veroorzaakt door een afwijking in het productieproces van Greendal, de vertragingen in de oplevering hebben veroorzaakt. Het hof oordeelt dat, hoewel gelet op het rapport van ing. [B] vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de efficiëntie van de reparatiewerkzaamheden die Volito in maart 2017 heeft uitgevoerd, dat nog niet impliceert dat de uitsluiting voor gevolgschade onredelijk bezwarend is. Greendal heeft op de comparitiezitting van het hof haar betoog uitgebreid met een verwijzing naar artikel 6:248 BW, namelijk dat het beroep van Volito op deze uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn gelet op de wijze waarop Volito uitvoering heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst. Volito heeft zich tegen deze uitbreiding van de grief IV verzet. Het hof zal die uitbreiding dan ook niet in het oordeel betrekken.

Grief IV treft geen doel.

Uit het voorgaande volgt dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat Volito in de maand april 2017 als gevolg van de ingebrekestelling van 4 april 2017 in verzuim is geraakt, Greendal geen aanspraak heeft op vergoeding van gevolgschade. Grief I hoeft daarmee geen verdere bespreking.

De vordering tot vergoeding van de reparatienota’s van Veko

Aangenomen dat Volito in april 2017 in verzuim is geraakt, is dat verzuim op

4 mei 2017 geëindigd omdat de drooginstallatie toen testklaar was. De drooginstallatie moet begin mei 2017 als opgeleverd worden beschouwd, zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Tegen die vaststelling heeft Greendal geen grieven opgeworpen.

Greendal had na oplevering van de drooginstallatie op grond van de vaststellingsovereenkomst recht op zes maanden garantie overeenkomstig de Metaalunievoorwaarden. Artikel 14.6 van deze voorwaarden bepaalt dat de opdrachtgever alleen een beroep op de garantie toekomt als hij aan al zijn verplichtingen ten opzichte van de opdrachtnemer heeft voldaan. Volgens de vaststellingsovereenkomst moest Greendal de openstaande facturen uiterlijk op 15 april 2017 voldoen en de factuur voor de warmteblokken op 15 mei 2017. Greendal heeft een aantal facturen tot een bedrag van de in eerste aanleg in conventie gevorderde hoofdsom van € 34.436,34 onbetaald gelaten en wilde dit bedrag ook op de bespreking van 20 juni 2017 niet betalen; zij zag dit als een waarborg dat de drooginstallatie verder goed bleef functioneren. In een dergelijke opschortingsbevoegdheid voorzag de vaststellingsovereenkomst echter niet, zodat het hof vaststelt dat Greendal, toen zich in augustus 2017 weer problemen met de drooginstallatie voordeden, niet aan al haar verplichtingen tegenover Volito had voldaan.

Greendal heeft zich in augustus 2017 ook niet tot Greendal gewend, maar zij heeft zelfstandig, rechtstreeks Veko opdracht gegeven tot reparatie. Het hof oordeelt dat zowel het beroep van Volito op de garantiebepaling als op het ontbreken van een ingebrekestelling opgaat. Voor zover Greendal heeft aangevoerd dat de ingebrekestelling van 4 april 2017 ook bewerkstelligde dat Volito in augustus 2017 nog steeds in verzuim was, gaat zij er ten onrechte aan voorbij dat het verzuim op 4 mei 2017 was geëindigd. Greendal heeft verder aangevoerd dat zij uit de bespreking van 20 juni 2017 had mogen afleiden dat een nieuwe aansporing van Volito om tot reparatie over te gaan zinloos was. Volito heeft dat betwist en aangegeven dat de bespreking van 20 juni 2107 alleen ging over de onwil van Greendal om te betalen en haar aanspraken op gevolgschade voor de periode vóór 4 mei 2017. Het hof passeert het bewijsaanbod van Greendal tot het horen van getuigen over wat er op 20 juni 2017 precies is gezegd als niet terzake doend, omdat ook als aangenomen wordt dat desbetreffende medewerkers van Volito zich hebben uitgelaten in de door Greendal gestelde zin, dat niet afdoet aan haar beroep op artikel 14.6 van de Metaalunievoorwaarden.

Grief II treft geen doel.

Voor de nota’s van Veko uit 2018 geldt eenzelfde redenering. Ook toen had Greendal nog steeds niet aan haar betalingsverplichtingen voldaan, zodat Volito mocht weigeren om reparaties te verrichten.

De vordering tot vergoeding van de nota van Conveyor Belts

Voor deze nota geldt hetzelfde als voor de nota’s van Veko. Het antwoord op de vraag of de door Veko geleverde stalen transportbanden niet geschikt waren voor een goed werkende drooginstallatie zoals Greendal heeft gesteld en Volito heeft betwist, kan dan ook in het midden blijven. Volito heeft op dit punt ook nog terecht aangevoerd dat haar garantieverplichting ingevolge artikel 14.7 van de Metaalunievoorwaarden geen betrekking heeft op reparaties door derden, in dit geval de door Veko uitgevoerde reparaties.

Ook grief III is tevergeefs voorgesteld.

De slotsom

De grieven gericht tegen de beoordeling door de rechtbank van de vordering in reconventie treffen geen doel en de gewijzigde eis komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daaruit volgt dat Greendal terecht in de proceskosten in reconventie is veroordeeld, zodat ook grief V faalt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en Greendal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van Volito in hoger beroep veroordelen, te begroten op € 5.382,- voor verschotten (het geheven griffierecht) en op € 6.322,- voor salaris advocaat overeenkomstige het liquidatietarief (2 punten naar tarief V).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (locatie Zwolle) van 2 januari 2019 voor zover in hoger beroep aangevochten;

veroordeelt Greendal in de kosten van het hoger beroep tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Volito vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en J. Wichers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

27 oktober 2020.