Hof Den Haag, 26-07-2022, nr. 200.309.273/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.309.273/01

Rolnummer rechtbank : C/09/625445/KG ZA 22-170; ECLI:NL:RBDHA:2022:2080

inzake

verblijvende in [verblijfplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. F.W. Verbaas te Alkmaar,

tegen

zetelend te Den Haag,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.C. Pietermaat te Den Haag.

Bij dagvaarding in hoger beroep van 11 april 2022 (gerectificeerd bij exploot van 12 april 2022) is [appellant] in beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 14 maart 2022, gewezen tussen [appellant] als eiser en de Staat als gedaagde. In de appeldagvaarding heeft [appellant] tegen dat vonnis vier grieven aangevoerd. De Staat heeft de grieven van [appellant] bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Bij brief van 30 mei 2022 heeft mr. Verbaas nog producties (genummerd 1 tot en met 7) in het geding gebracht en daarop een korte toelichting gegeven. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 juni 2022, waarbij de zaak voor partijen is bepleit door hun advocaten, die daarvan pleitnotities hebben overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

1. Korte samenvatting van de zaak

[appellant] heeft als ‘fixer’ gewerkt voor een Nederlandse journalist in Afghanistan. Een fixer is iemand die een journalist helpt met het verrichten van onderzoek, vertalen en andere praktische zaken. Na de machtsovername door de Taliban in augustus 2021 loopt [appellant] gevaar vanwege zijn werk voor een westerse journalist. Hij is naar Pakistan gevlucht. [appellant] wil met dit kort geding bereiken dat de Staat hem naar Nederland overbrengt. Hij baseert zich daarbij op de motie van het Tweede Kamerlid Belhaj en de toezeggingen die de regering naar aanleiding van die motie volgens hem heeft gedaan.

Het hof stelt [appellant] in het ongelijk. De Staat hoeft [appellant] niet naar Nederland over te brengen. De toezeggingen die de regering aan de Tweede Kamer heeft gedaan zijn niet tot [appellant] gericht. Hij kan daaraan geen rechten ontlenen. De Staat heeft jegens [appellant] ook verder geen bijzondere verantwoordelijkheid. Het gelijkheidsbeginsel is niet geschonden.

Feiten en achtergronden van deze zaak

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] heeft de Afghaanse nationaliteit. Hij heeft tussen 2016 en 2018 als ‘fixer’ gewerkt voor een Nederlandse journalist. Een fixer is iemand die een journalist helpt met het verrichten van onderzoek, vertalen en andere praktische zaken.

Als gevolg van de machtsovername in Afghanistan door de Taliban in augustus 2021 lopen fixers zoals [appellant] gevaar vanwege het feit dat zij voor een westerse journalist hebben gewerkt. [appellant] is daarom in november 2021, met achterlating van zijn gezin, gevlucht naar Pakistan, waar hij nu nog steeds verblijft.

Voor, tijdens en na de machtsovername heeft het ministerie van Buitenlandse Zaken in samenwerking met de ministeries van Defensie en Justitie en Veiligheid zich ingespannen om mensen vanuit Afghanistan te evacueren. Hierbij ging het, in eerste instantie, om in Afghanistan verblijvende Nederlanders, lokaal ambassadepersoneel en hun gezinnen en tolken die voor Nederland hebben gewerkt en hun gezinnen.

Op 18 augustus 2021 heeft de Tweede Kamer een motie (de motie Belhaj) aangenomen, waarin de regering werd verzocht om bepaalde personen uit Afghanistan te evacueren en om, indien evacuatie niet mogelijk zou blijken, deze personen aan te merken als risicogroep bij het aanvragen van asiel in Nederland. Deze uitbreiding betrof medewerkers die de Nederlandse overheid hebben bijgestaan (onder anderen bewakers, judiciële medewerkers, koks, chauffeurs), medewerkers van Nederlandse ontwikkelingsprojecten, mensenrechten- en in het bijzonder vrouwenrechtenverdedigers, fixers van journalisten en journalisten.

Bij Kamerbrief van 18 augustus 2021 heeft het kabinet toegezegd de motie Belhaj naar letter en geest uit te zullen voeren.

Op 23 augustus 2021 heeft een medewerker van Free Press United (hierna: FPU) [appellant], tezamen met een aantal andere fixers en journalisten, bij de Staat voor evacuatie aangemeld. Deze aanmelding heeft er, om redenen die tot nu toe onopgehelderd zijn gebleven, niet toe geleid dat [appellant] is opgeroepen voor evacuatie.

Op 26 augustus 2021 zijn de evacuatievluchten vanaf het vliegveld van Kaboel om veiligheidsredenen gestopt en hebben de Nederlandse ambassademedewerkers Afghanistan verlaten. Op dat moment was het niet gelukt om alle personen die voor evacuatie in aanmerking kwamen Afghanistan uit te krijgen.

Bij brief van 14 september 20211.heeft de regering aan de Tweede Kamer onder meer het volgende bericht: (i) de evacuaties uit Afghanistan zijn per 26 augustus 2021 gestopt, (ii) voor hen die niet konden worden geëvacueerd geldt de risicogroep-benadering van de motie Belhaj, en (iii) Nederland zal alleen nog een extra inspanning leveren om de ca. 70 personen naar Nederland over te brengen die reeds opgeroepen waren voor evacuatie in het kader van de uitvoering van de motie Belhaj maar de laatste evacuatievlucht uit Kaboel niet meer konden bereiken.

Bij brief van 11 oktober 20212.heeft de regering aan de Tweede Kamer bericht dat zij zich actief blijft inspannen om mensen die daarvoor in aanmerking komen uit Afghanistan of via buurlanden naar Nederland over te brengen. De aandacht ging daarbij in eerste instantie uit naar de Nederlanders en ingezetenen die nog in Afghanistan waren; naar tolken; naar personen die in een andere functie hoog profiel-werkzaamheden voor Nederland in een internationale militaire of politiemissie hebben uitgevoerd en andere personen die voor zo’n missie hebben gewerkt en kwalificeren als doelgroep van de motie Belhaj en die al waren opgeroepen voor vertrek maar het vliegveld Kaboel niet tijdig konden bereiken. Ook werd gedacht aan de andere doelgroepen van de motie Belhaj die al wel waren opgeroepen maar het vliegveld evenmin tijdig hadden kunnen bereiken. In de brief staat dat de regering daarnaast een speciale voorziening wil treffen voor twee bijzondere, in de brief omschreven groepen. Verder staat in de brief dat Nederland in het bijzonder wat wil doen voor de resterende groep fixers die substantieel voor Nederlandse media hebben gewerkt maar die volgens de regering niet voor overbrenging naar Nederland in aanmerking komen omdat zij geen oproep voor evacuatie hadden ontvangen. De regering denkt hierbij aan inspanningen in EU- en (ander) internationaal verband om bescherming te bieden aan deze kwetsbare groep. Ook heeft de regering meegedeeld dat ruimhartig zal worden gekeken naar verzoeken tot herhuisvesting.

Bij e-mail van 13 januari 2022 heeft de journalist voor wie [appellant] had gewerkt bij het ministerie van Buitenlandse Zaken aandacht gevraagd voor de situatie van [appellant].

Bij e-mail van 24 januari 2022 heeft het ministerie aan deze journalist laten weten dat [appellant] niet voorkomt op de lijst van personen waarvan Nederland de overbrenging faciliteert. In deze e-mail schrijft het ministerie dat [appellant] ook niet behoort tot de twee bijzondere groepen waarvoor in de Kamerbrief van 11 oktober 2021 een speciale voorziening is getroffen.

Mr. Verbaas heeft op 16 februari 2022 bestuursrechtelijk bezwaar gemaakt tegen de door hem als beschikking aangemerkte e-mail van 24 januari 2022. Hierop is nog niet in hoogste instantie beslist.

[appellant] heeft de Staat in het onderhavige kort geding gedagvaard. Hij vordert, kort samengevat, dat de Staat wordt bevolen: primair om [appellant] te evacueren of over te brengen uit Pakistan, subsidiair om [appellant] een visum (of vergelijkbaar reisdocument) te verlenen en zich voor de evacuatie van [appellant] in te spannen, en meer subsidiair om zich in te spannen voor wat betreft het primair gevorderde. [appellant] is van mening dat hij onder het bereik van de motie Belhaj valt en dat hij zich tijdig heeft aangemeld voor evacuatie. De Staat heeft met de brief van de regering van 18 augustus 2021 de toezegging gedaan, althans het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt, dat [appellant] zou worden geëvacueerd. De Staat handelt onrechtmatig jegens [appellant] door hem desondanks niet te evacueren. Bovendien handelt de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu andere fixers na 26 augustus 2021 wel naar Nederland zijn overgebracht.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog, samengevat, het volgende. In de brief van de regering van 18 augustus 2021 is vermeld dat evacuatie afhankelijk zal zijn van de situatie op het vliegveld van Kaboel. De toezegging van evacuaties gaat daarmee niet verder dan tot 26 augustus 2021, waarna de veiligheid op het vliegveld niet meer kon worden gegarandeerd. [appellant] kon er dus niet op vertrouwen dat hij ook na dat tijdstip nog zou worden geëvacueerd. [appellant] heeft ook geen bevestiging ontvangen van zijn aanvraag en ook geen oproep ontvangen om naar het vliegveld te komen. Ook daarom is van een concrete toezegging aan [appellant] geen sprake. Na 26 augustus 2021 is een nieuwe situatie ontstaan en heeft de Staat slechts toegezegd zich voor de overbrenging van specifieke groepen in te zetten, waaronder personen die al een oproep om naar het vliegveld te komen hadden ontvangen maar het vliegveld niet hebben kunnen bereiken. Die keuze van de Staat is een politieke, die zich in beginsel niet leent voor een rechterlijke beoordeling in kort geding. Het betreft immers beleidsvrijheid van de Staat. Het feit dat [appellant] geen oproep voor evacuatie had ontvangen onderscheidt hem van fixers die een dergelijke oproep wel hadden gekregen. Het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel strandt op die grond. Voor [appellant] resteert derhalve slechts de toezegging dat als hij in Nederland asiel aanvraagt hij zal worden aangemerkt als behorend tot een risicogroep en dat de Staat zich in internationaal verband zal inzetten om ‘iets te doen’ voor fixers.

3. Ontvankelijkheid; de beoordeling van de grieven

Voordat het hof toekomt aan een beoordeling van de grieven moet het hof de (ook ambtshalve te beoordelen) vraag onder ogen zien of [appellant] ontvankelijk is in zijn vorderingen. Het hof is van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is voor zover hij vordert dat de Staat hem naar Nederland overbrengt dan wel zich daarvoor inspant. Bij overbrenging naar Nederland gaat het immers om een feitelijke handeling. Een besluit om een feitelijke handeling niet te verrichten is niet een publiekrechtelijke rechtshandeling nu de publiekrechtelijke grondslag voor een dergelijk besluit ontbreekt en het besluit ook niet op enig rechtsgevolg is gericht; het is daarom geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (art. 1:3 lid 1 Awb) waartegen op grond van de Awb bezwaar of beroep open staat. Er staat ook geen andere bestuursrechtelijke voorziening open tegen het besluit om [appellant] niet naar Nederland over te brengen.3.Dat ligt echter anders voor zover [appellant] vordert dat aan hem een visum wordt verstrekt. Tegen een weigering om een visum te verlenen staat (bezwaar en vervolgens) beroep open bij de bestuursrechter op grond van de Awb4.. Tegen een weigering een visum te verlenen staat dus een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor [appellant] open hetgeen betekent dat hij niet-ontvankelijk is in zijn vordering tot het verstrekken van een visum.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De motie Belhaj en de toezegging van de regering om deze naar letter en geest uit te voeren, speelden zich af in het politieke verkeer tussen de Tweede Kamer en de regering. Hetzelfde geldt voor de overige brieven van de regering aan de Tweede Kamer waarop [appellant] zich beroept. Deze motie en deze brieven zijn niet gericht tot [appellant] en houden geen toezegging in van de Staat aan [appellant]. Voor zover deze brieven toezeggingen inhouden zijn dit toezeggingen aan de Tweede Kamer. [appellant] kan aan deze motie en deze brieven dan ook geen rechten ontlenen, ook niet in die zin dat deze geschikt zijn om bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de Staat jegens hem op een bepaalde wijze zal handelen. Bijzondere omstandigheden die zouden maken dat [appellant] in dit geval daarop wel gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen zijn niet gesteld of gebleken. Hetgeen het hof hierna overweegt over de uitleg en de strekking van de motie Belhaj en de brieven van de regering is in zoverre dan ook ten overvloede.

Bij de beoordeling van de vraag of de Staat onrechtmatig jegens [appellant] handelt door hem niet naar Nederland over te brengen, is verder nog het volgende van belang. [appellant] heeft niet de Nederlandse nationaliteit. Hij is geen ingezetene van Nederland, hij bevindt zich niet op Nederlands grondgebied en Nederland heeft geen rechtsmacht over hem. Het EVRM of het IVBPR zijn dus niet van toepassing5.. [appellant] heeft ook niet gewerkt voor de Nederlandse overheid. Dit betekent dat de Staat niet een bijzondere verantwoordelijkheid tegenover [appellant] heeft, zoals de Staat wel een bijzondere verantwoordelijkheid heeft jegens personen die zich buiten zijn rechtsmacht bevinden maar de Nederlandse nationaliteit hebben6..

Nu de Staat (i) geen toezegging aan [appellant] heeft gedaan dat hij naar Nederland zal worden overgebracht, (ii) bij hem ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij dat zou doen en (iii) de Staat ook geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens [appellant] heeft, valt moeilijk in te zien hoe de Staat onrechtmatig jegens [appellant] kan handelen door hem niet naar Nederland over te brengen. Bijzondere omstandigheden die dit anders zouden maken zijn niet gesteld of gebleken.

Uit de brieven van 14 september 2021 en 11 oktober 2021 blijkt dat de Staat ervoor heeft gekozen om na 26 augustus 2021 (onder anderen) fixers die voor Nederlandse journalisten hadden gewerkt alleen nog naar Nederland over te brengen indien zij voor 26 augustus 2021 al een oproep voor evacuatie hadden gekregen. Niet te ontkennen is dat deze keuze voor [appellant] een wrang resultaat heeft, nu niet in geschil is dat [appellant] op zichzelf wel onder de motie Belhaj viel (en een oproep had kunnen krijgen) maar om onduidelijke, min of meer toevallige redenen geen oproep heeft gekregen. Feit blijft echter dat het gaat om een keuze die binnen de beleidsruimte van de Staat valt en die slechts zeer beperkt toetsbaar is in dit kort geding en waarvan niet zonder meer kan worden gezegd dat de Staat deze niet in redelijkheid heeft mogen maken. Dat de Staat ergens een grens heeft willen trekken en dat hij die grens heeft aangebracht tussen fixers die voor 26 augustus 2021 al wel een oproep hadden gekregen en fixers voor wie dat niet geldt, is op zichzelf niet onbegrijpelijk of onredelijk. Gelet op de omstandigheid dat de Staat geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens [appellant] heeft is dat jegens hem ook niet onrechtmatig. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel is in dit opzicht ook geen sprake, want het gaat om verschillende gevallen (zij die wel en zij die niet een oproep tot evacuatie hadden ontvangen), zodat in het midden kan blijven of [appellant] een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan doen.

Na het voorgaande hoeven de afzonderlijke grieven nog slechts kort besproken te worden.

In grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de toezegging van de regering aan de Tweede Kamer om de motie Belhaj naar letter en geest uit te voeren, niet verder gaat dan tot het moment waarop de veiligheid op het vliegveld in Kaboel niet langer door de VS kon worden gegarandeerd. De grief faalt omdat het oordeel van de voorzieningenrechter juist is. In de brief van de regering van 18 augustus 2021 wordt uitdrukkelijk gesteld dat zodra de veiligheid niet meer door de VS gegarandeerd wordt, geen mogelijkheden meer zullen bestaan om evacuatievluchten uit te voeren en dat het kabinet tot die tijd een maximale inspanning zal verrichten om de groepen genoemd in de motie Belhaj mee te nemen op evacuatievluchten. Voor de periode na die tijd doet de brief van de regering geen toezeggingen, anders dan dat degenen voor wie evacuatie toen (18 augustus 2021) niet mogelijk was bij een asielaanvraag als behorend tot een risicogroep zullen worden aangemerkt.

Zoals hiervoor is opgemerkt heeft de regering nadien aanvullend toegezegd dat ook zij die een oproep voor evacuatie hadden ontvangen maar niet konden worden geëvacueerd, zo mogelijk naar Nederland zouden worden overgebracht. Hiervoor is overwogen dat vaststaat dat [appellant] hier niet onder valt en dat de Staat onderscheid mocht maken tussen hen die wel en hen die niet een oproep tot evacuatie hadden gekregen.

Met grief 2 voert [appellant] aan dat, anders dan de voorzieningenrechter in rov. 4.6 zou hebben overwogen, het verzoek om [appellant] te evacueren dateert van vóór 11 oktober 2021, zodat de vraag of de Staat de bevoegdheid heeft om beleid te wijzigen hier niet aan de orde is. Volgens [appellant] bevat de brief van de regering van 11 oktober 2021 geen beleidswijziging, maar pretendeert deze een uitbreiding van de motie Belhaj te zijn. De grief faalt, aangezien de voorzieningenrechter niet is uitgegaan van een beleidswijziging maar, integendeel, conform het standpunt van [appellant] ervan is uitgegaan dat de Staat in aanvulling op de motie Belhaj heeft toegezegd zich ook nog te zullen inspannen voor personen die een oproep tot evacuatie hebben gekregen. Ook het hof gaat hiervan uit.

Met grief 3 voert [appellant] aan dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat er journalisten en fixers zijn die geen oproep hadden gekregen om op het vliegveld te verschijnen en toch later naar Nederland zijn overgebracht. [appellant] heeft daarbij specifiek gewezen op [… 1]. Later heeft [appellant] dit nog aangevuld met [… 2], [… 3] en [… 4]. Voor wat betreft [… 1] heeft de Staat aangevoerd dat hoewel [… 1] geen oproep voor evacuatie had ontvangen, FPU (ten onrechte) een harde toezegging aan hem en zijn gezin had gedaan dat zij zouden worden geëvacueerd en dat de Staat daarom heeft besloten voor hem een eenmalige uitzondering te maken en hem en zijn gezin mee te nemen op een aanstaande vlucht naar Nederland, ook omdat op die vlucht een gezin was uitgevallen en er dus ruimte was vrijgekomen. Hierop heeft [appellant] nog aangevoerd dat aan hem ook een zodanige toezegging zou zijn gedaan, hetgeen zou blijken uit productie 5 overgelegd bij brief van mr. Verbaas aan het hof van 30 mei 2022. In deze productie valt echter geen harde toezegging van FPU aan [appellant] te lezen. Wat betreft [… 2], [… 3] en [… 4] heeft de Staat onweersproken gesteld dat het hierbij niet om fixers gaat. De conclusie is dan ook dat van een schending van het gelijkheidsbeginsel reeds om deze redenen geen sprake is en dat grief 3 faalt.

In grief 4 stelt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen belangenafweging heeft verricht en dat bij een belangenafweging de balans in het voordeel van [appellant] behoort door te slaan. De grief faalt omdat, zoals uit hetgeen hiervoor onder 3.2 en 3.3 is overwogen, de Staat niet in een rechtsverhouding tot [appellant] staat waarbinnen een belangenafweging aan de orde is.

[appellant] heeft in de brief van zijn advocaat van 30 mei 2022 nog aangevoerd dat de Staat zich onvoldoende inspant om te bemiddelen in Europese gremia voor overbrenging van [appellant] en dat dit strijdig is met de brieven van de regering aan de Tweede Kamer van 18 augustus 2021 en 11 oktober 2021. [appellant] kan echter geen rechten aan deze brieven ontlenen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.2.

4. Conclusie

Nu de grieven falen zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden bekrachtigd.

[appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het salaris van de advocaat van de Staat zal worden gematigd, gelet op het feit dat de Staat in een parallelle zaak een vrijwel identiek verweer heeft gevoerd.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 783,-- aan griffierecht en € 1.671,-- aan salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, E.M. Dousma-Valk en A. Dupain, en op 26 juli 2022 in het openbaar uitgesproken, in aanwezigheid van de griffier.