Rb. Amsterdam, 07-09-2016, nr. C/13/597788 / HA ZA 15-1068

In 1999 heeft [eiser 2] de woning aan het adres [straat 1] te [plaats] gekocht voor € 76.235,00. [eiser 2] heeft deze koop gefinancierd met een bij ING afgesloten hypothecaire geldlening van € 85.383,00 met een looptijd van 30 jaar. Op 18 mei 2000 heeft ING een aanvullende hypothecaire geldlening van € 14.884,00 verstrekt, eveneens met een looptijd van 30 jaar.

In 2005 heeft [eiser 1] de woning aan het adres [straat 2] te [plaats] gekocht voor € 258.593,18. [eiser 1] heeft deze koop alsmede de voor de woning benodigde inrichtingskosten gefinancierd met een bij ING afgesloten hypothecaire geldlening van € 310.000,00 met een looptijd van 30 jaar.

In 2006 zijn [eiser 1] en [eiser 2] gaan samenwonen in de woning aan [straat 2] .

In 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] tezamen de nog te realiseren woning aan het adres [straat 3] te [plaats] (althans het desbetreffende appartementsrecht) gekocht met behulp van een van ING verkregen hypothecaire financiering, zulks nadat zij advies hadden ingewonnen bij [naam 1] van NIVO Groep.

Het schriftelijk advies van [naam 1] gaat uit van de volgende gegevens / parameters:

Op basis van dit een en ander heeft [naam 1] de volgende hypotheekconstructie geadviseerd:

[naam 1] heeft in het door hem uitgebrachte advies verklaard dat hij het advies naar beste weten en kunnen heeft samengesteld. [eiser 1] en [eiser 2] hebben van hun kant in het advies verklaard dat alle informatie die zij hebben verstrekt ten behoeve van het advies juist en volledig is.

Op basis van het door [naam 1] aan [eiser 1] en [eiser 2] uitgebrachte advies heeft ING, op verzoek van [naam 1] in zijn hoedanigheid van tussenpersoon / bemiddelaar, een offerte aan [eiser 1] en [eiser 2] uitgebracht voor de hypothecaire financiering van [straat 3] (koopsom ad € 548.000,00 plus een bedrag aan meerwerk van € 42.000,00). De financiering betreft een totale hypothecaire geldlening van € 574.500,00, opgebouwd uit

Op 29 juli 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] de offerte geaccepteerd.

In oktober 2011, kort voor de oplevering van [straat 3] , hebben [eiser 1] en [eiser 2] hun relatie beëindigd.

In november 2011 is [straat 3] opgeleverd. [eiser 2] heeft [straat 3] betrokken en woont daar sedertdien, terwijl [eiser 1] destijds aan [straat 2] is blijven wonen. [eiser 1] woont inmiddels elders. [straat 1] is nog steeds eigendom van [eiser 2] en [straat 2] is nog steeds eigendom van [eiser 1] .

Voor ING geldt het volgende normkader. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inzake het hypothecair krediet voor [straat 3] diende ING informatie in te winnen over de financiële positie van [eiser 1] en [eiser 2] en ter voorkoming van overkreditering te beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord was. Indien dat onverantwoord was, mocht ING de overeenkomst niet aangaan (artikel 4:34 Wft, uitgaande van de tekst op 29 juli 2010). Voorts gold voor ING krachtens artikel 4:34 Wft de regel dat ter voorkoming van overkreditering zij de criteria die zij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument diende vast te leggen, en deze criteria vervolgens diende toe te passen bij de beoordeling van een kredietaanvraag, zoals die van [eiser 1] en [eiser 2] (artikel 115 BGfo, tekst van 29 juli 2010). In dat kader zijn van belang (i) de GHF, tot stand gekomen binnen het kader van de Nederlandse Vereniging van Banken, versie 1 januari 2008 en (ii) het binnen ING gehanteerde Acceptatiebeleid, zoals overgelegd als productie 39 bij dagvaarding (het betreft de versie van oktober 2010, maar in confesso is dat deze versie voor zover in deze zaak van belang gelijk is aan de in juli 2010 geldende versie). Het Acceptatiebeleid is vastgesteld met de GHF als uitgangspunt, zo staat vermeld aan het begin van het stuk. De Wft c.a. definieert niet wanneer sprake is van overkreditering. De GHF en in het voetspoor daarvan het Acceptatiebeleid geven daarvoor wél regels en richtlijnen.

Voorgaand normkader is (deels) publiekrechtelijk van aard, maar dat staat niet in de weg aan een schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad zijdens de consument wegens overtreding van de Wft c.a.

Artikel 4:34 Wft

ING is bij het verstrekken van de hypothecaire geldlening voor [straat 3] afgegaan op de gegevens die door adviseur [naam 1] waren aangeleverd. Tot die gegevens behoren niet de gegevens inzake de aan [eiser 2] toebehorende woning aan [straat 1] ( [naam 1] heeft die gegevens om onduidelijke redenen niet in zijn advies genoemd). ING had echter wél wetenschap van het bestaan van de financieringssituatie inzake [straat 1] nu zij degene was die deze woning had gefinancierd; ING heeft dit ter comparitie ook bevestigd. Verder is het zo dat ING bij het verstrekken van de hypothecaire geldlening voor [straat 3] tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser 1] en [eiser 2] de doelstelling hadden om [straat 2] en [straat 1] tegelijk met, althans binnen afzienbare termijn ná de aankoop van [straat 3] te verkopen aan derden. Die doelstelling heeft ING wat betreft [straat 2] specifiek kunnen afleiden uit het advies van [naam 1] . Wat betreft [straat 1] is onduidelijk gebleven op basis waarvan ING die doelstelling heeft aangenomen (ook met de verwijzing door ING naar het als productie 4 overgelegde interne ‘overdrachtsformulier’ is die onduidelijkheid niet weggenomen). Deze wat betreft [straat 1] bestaande onduidelijkheid is evenwel niet van belang omdat, zo is zijdens [eiser 1] en [eiser 2] ter comparitie bevestigd, ING bij de beoordeling van het financieringsvoorstel voor [straat 3] terècht ervan is uitgegaan dat niet alleen voor [straat 2] maar ook voor [straat 1] het doel was om te verkopen in verband met de aankoop van [straat 3] .

Gegeven de aanwezigheid van twee bestaande woningen en gegeven het doel om, in verband met de aankoop van [straat 3] , die twee woningen te verkopen, lagen aan ING ten tijde van het verstrekken van de financiering voor [straat 3] twee punten ter beoordeling voor in het kader van het voorkomen van overkreditering: (i) het gevaar van onderwaarde c.q. het moeten financieren van een restschuld, in geval van verkoop van [straat 2] en [straat 1] en (ii) het gevaar van te hoog oplopende financiële lasten ingeval [straat 2] en [straat 1] niet kunnen worden verkocht

Over punt (i) wordt als volgt overwogen. Voor [straat 1] is gesteld noch gebleken dat in die woning op 29 juli 2010 onderwaarde zat (terwijl momenteel sprake is van een overwaarde, zo is in dit geding zijdens [eiser 1] en [eiser 2] verklaard). Mocht ING in dit kader een steek hebben laten vallen, in de zin dat zij onvoldoende onderzoek naar eventuele onderwaarde in [straat 1] heeft gedaan, dan heeft dat dus niet tot enige schade kunnen leiden en hebben [eiser 1] en [eiser 2] geen belang bij hun vordering in zoverre. Wat betreft [straat 2] is ING uitgegaan van de opgave van [naam 1] , inhoudende dat geen sprake van een onderwaarde is. ING mocht dat naar het oordeel van de rechtbank doen. [naam 1] is een professionele hypotheekadviseur die heeft verklaard dat hij het advies naar beste weten en kunnen heeft samengesteld, terwijl voorts [eiser 1] en [eiser 2] jegens [naam 1] hebben verklaard dat alle informatie die zij aan [naam 1] hebben verstrekt, juist en volledig is, van welke verklaring ING kennis heeft genomen door kennisneming van het stuk van [naam 1] . Onder deze omstandigheden heeft ING voldaan aan haar uit artikel 4:34 Wft volgende plicht om informatie in te winnen over de waarde van [straat 2] . De conclusie is dat enig gevaar van onderwaarde c.q. het moeten financieren van een restschuld voor de oude woningen ING niet heeft behoeven te weerhouden om financiering voor [straat 3] te verstrekken.

Over punt (ii) wordt als volgt overwogen. [eiser 1] en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat de twee onverkochte woningen met de daarbij behorende lasten moesten worden meegeteld bij de beoordeling van de financieringsaanvraag voor [straat 3] . Dit standpunt kan niet zonder meer worden gevolgd. Een expliciete en in lijn met dat standpunt zijnde regel ontbreekt in artikel 4:34 Wft. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat consumenten, afhankelijk van persoonlijke omstandigheden en marktomstandigheden, soms reeds een woning kopen terwijl de oude woning nog moet worden verkocht, welke situatie zeker in 2010 normaal was. Verder kan worden geconstateerd dat de huidige GHF (versie augustus 2011) in artikel 6.6.c een bepaling kent die in lijn met die praktijk is: “bij een zogenaamde overbruggingssituatie mogen de verplichtingen van de consument uit een bestaande hypothecaire financiering van een verkochte of te verkopen woning en van een overbruggingsfinanciering buiten beschouwing worden gelaten, mits aannemelijk is dat de verplichtingen uit de hypothecaire financieringen gedurende een realistische periode door de consument kunnen worden nagekomen.” De in deze zaak toepasselijke GHF (versie januari 2008) kende nog niet een bepaling over dat onderwerp (zodat op het algemene artikel 4:34 Wft moet worden teruggevallen), maar de rechtbank is van oordeel dat in 2010 een vergelijkbare althans géén strengere norm gold dan thans in de huidige GHF is neergelegd. ING behoefde de lasten van [straat 2] en [straat 1] dus niet mee te tellen indien het een terechte aanname was dat [eiser 1] en [eiser 2] vanaf de aankoop van [straat 3] in staat waren de lasten van de oude woningen op te brengen gedurende een periode waarvan het realistisch is om aan te nemen dat daarbinnen het doel van verkoop van de oude woningen wordt bereikt. Het is in deze zaak geen punt van geschil dat ING een dergelijke, terechte, aanname heeft gedaan.

De voorgaande beoordeling komt erop neer dat ING artikel 4:34 Wft niet heeft geschonden door een financiering te verstrekken voor een nieuwe woning terwijl de oude woningen nog niet waren verkocht. Feit is dat [straat 2] en [straat 1] niet zijn verkocht (en nog steeds niet zijn verkocht). Dit is voortgevloeid uit de ongelukkige omstandigheid dat [eiser 1] en [eiser 2] uit elkaar zijn gegaan en [eiser 1] zich gedwongen voelde in [straat 2] te blijven wonen (vanaf zeker moment zijn [straat 2] en [straat 1] zelfs verhuurd aan derden). Dit is uiteraard geen omstandigheid die op enigerlei wijze voor rekening van ING kan komen: de situatie dat de oude woningen zouden worden aangehouden (en verhuurd) is nooit aan ING gecommuniceerd en is, uiteraard, ook nooit de bedoeling geweest.

Artikel 115 BGfo

Voorgaande beoordeling wordt niet anders wanneer het handelen van ING krachtens artikel 115 BGfo wordt getoetst aan de GHF en het Acceptatiebeleid. Daartoe wordt als volgt overwogen.

In de GHF (meer specifiek, artikel 6 getiteld ‘Leencapaciteit’) is niet bepaald of en hoe de bank rekening moet houden met bestaande hypotheekverplichtingen (hetgeen in de in dit geding niet toepasselijke versie van de huidige GHF, augustus 2011, wel het geval is). De GHF biedt dus geen bruikbaar criterium in de zin van artikel 115 BGfo.

[eiser 1] en [eiser 2] stellen dat het Acceptatiebeleid van ING wél bepalingen kent over de wijze waarop ING rekening moet houden met bestaande hypotheekverplichtingen van nog niet verkochte woningen. Zij wijzen daarbij op de hierna te noemen passage 2 en passage 3 van de pagina’s 16 en 17 van het Acceptatiebeleid (de aanduiding in passages is door de rechtbank aangebracht ter vereenvoudigde verwijzing):

Enkele overige aspecten

(…)

(passage 1)

Aanvraag voor tweede hypotheek, eerdere hypotheek buiten ING

Voor tweede en volgende hypotheken waarbij de eerdere hypotheek buiten ING is gevestigd gelden dezelfde voorwaarden als voor eerste hypotheken, aangevuld met:

 Het maximale bedrag van de tweede of de volgende hypotheek is gebaseerd op de normale verstrekkingspercentages van het onderpand, onder aftrek van een verhoogd inschrijvingsbedrag van de eerdere hypotheek. Het inschrijvingsbedrag van de eerdere hypotheek wordt verhoogd met 20%.

 Voor het bepalen van het percentage aflossingsvrij wordt iedere eerdere hypotheek als volledig aflossingsvrij beschouwd.

(…)

(passage 2)

Tweede hypotheek en eerdere hypotheek bij ING of nieuwe lening binnen bestaande

inschrijving

Voor tweede en volgende hypotheken waarbij de eerdere hypotheek bij ING is gevestigd of nieuwe lening binnen bestaande inschrijving gelden dezelfde voorwaarden als voor eerste hypotheken, aangevuld met:

- Voor het bepalen van het percentage aflossingsvrij worden de Aflossingsvrije leningen en Krediethypotheken (bestaand en nieuw) bij elkaar opgeteld.

(…)

(passage 3)

Overbruggingshypotheek

Een overbruggingshypotheek is alleen mogelijk als door ING ook de eerste hypothecaire

financiering op de nieuwe woning wordt verstrekt. De inschrijving is op het oude en nieuwe onderpand.

De minimale overbruggingshypotheek is € 10.000, de maximale overbruggingshypotheek is:

(…)

> Huidige woning is nog niet onvoorwaardelijk verkocht:

De actuele executiewaarde minus de restant hoofdsom.

De executiewaarde kan bepaald worden op basis van:

1. WOZ-waarde (conform de actuele WOZ-regel, zie eerder), óf:

2. actueel Taxatierapport.

(…)

ING voert hiertegen aan dat het bepaalde onder passage 2 voor zover betrekking hebbende op de zinsnede “Voor tweede en volgende hypotheken waarbij de eerdere hypotheek bij ING is gevestigd” slechts ziet op de, in de onderhavige casus niet aan de orde zijnde, situatie dat een recht van tweede hypotheek wordt gevestigd op een onderpand waarop ING reeds het recht van eerste hypotheek had.

Over passage 2 wordt als volgt overwogen. Het komt erop neer dat de lezing van [eiser 1] en [eiser 2] uitgaat van één en dezelfde hypotheekgever (die op verschillende onderpanden verschillende hypotheekrechten heeft verleend), en dat de lezing van ING uitgaat van één en hetzelfde onderpand (dat met meerdere hypotheekrechten kan worden bezwaard). De rechtbank volgt de visie van ING. Daarvoor is redengevend dat het Acceptatiebeleid tot aan de voor [eiser 1] en [eiser 2] relevante passages niets zegt over de situatie dat een bestaande woning nog moet worden verkocht; het gaat slechts over de wijze waarop ING te werk gaat bij het verstrekken van een geldlening gedekt door een recht van hypotheek op een zeker onderpand. In het hoofdstuk “Enkele overige aspecten” wordt dan bij passage 1 ingegaan op de situatie van een tweede hypotheek terwijl de eerdere hypotheek buiten ING is gevestigd. Die passage 1 heeft blijkens de tekst onmiskenbaar betrekking op de situatie dat op één en hetzelfde onderpand een tweede (of derde etc.) recht van hypotheek wordt gevestigd, daar waar ING niet de houder is van het eerste hypotheekrecht. Het is dan niet goed denkbaar dat in passage 2 opeens vanuit een andere visie (twee of meer onderpanden) wordt geredeneerd.

Opgemerkt wordt nog dat er bij de uitleg van het Acceptatiebeleid geen ruimte is voor toepassing van de Haviltex-maatstaf; het Acceptatiebeleid is immers geen overeenkomst maar een door ING eenzijdig opgesteld stuk waaraan zij zich op basis van publiekrechtelijke regelgeving moet houden. Voor de uitleg is dan ook doorslaggevend de tekst met een eventuele toelichting zijdens ING bezien in het licht van het doel van het Acceptatiebeleid. Aldus uitleggende moet worden geconstateerd dat passage 2 van het Acceptatiebeleid geen regeling kent voor de situatie van bestaande hypotheekverplichtingen in verband met een andere onverkochte woning.

Langs dezelfde lijnen moet, met ING, worden geoordeeld dat ook passage 3 van het Acceptatiebeleid geen betrekking heeft op de door [eiser 1] en [eiser 2] bedoelde situatie. De passage gaat over een hier niet aan de orde zijnde overbruggingshypotheek waarbij ter aankoop van de nieuwe woning gebruik wordt gemaakt van de overwaarde in de oude woning en in dat kader hypotheek wordt gevestigd op het oude en het nieuwe onderpand.

De vordering op grond van onrechtmatige daad

Deze vordering is gestoeld op schending van de Wft c.a. Van zodanig schending is geen sprake, zo blijkt uit de voorgaande beoordeling. Dit leidt tot afwijzing van de vordering.

De vordering op grond van dwaling

Deze vordering is gebaseerd op de notie dat – kort gezegd – ING zich schuldig heeft gemaakt aan het doen ontstaan van een situatie van overkreditering. Die notie is gezien voorgaande beoordeling onjuist, hetgeen leidt tot afwijzing van de vordering.

Slotsom

Het gevorderde zal worden afgewezen. [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ING tot heden begroot op:

€ 1.909,00 aan griffierecht

€ 1.788,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief IV)

€ 3.697,00 totaal

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.