ABRvS, 23-05-2018, nr. 201705113/1/A1

201705113/1/A1.

Datum uitspraak: 23 mei 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), beiden wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017 in zaak nr. 16/7426 in het geding tussen:

[appellant]

en

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel West.

Procesverloop

Bij besluit van 2 juni 2016 heeft het algemeen bestuur [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om de uitbreiding van het bestaande dakterras aan de [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 18 oktober 2016 heeft het algemeen bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 mei 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het algemeen bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 mei 2018, waar

[appellant A] en [appellant B] en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. drs. M.M. Jorritsma, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] is sinds eind december 2015 eigenaar van de woning op de eerste verdieping op het perceel. Bij besluit van 23 juli 2004 is aan de rechtsvoorganger van [appellant] een bouwvergunning verleend voor een dakterras op de achteruitbouw van de begane grond ten behoeve van deze woning. In 2011 is het dakterras zonder een daartoe vereiste vergunning vergroot.

Overtreding

2.    Vaststaat dat is gehandeld in strijd met de artikelen 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, en 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), zodat het algemeen bestuur bevoegd was om handhavend op te treden.

    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Concreet zicht op legalisering

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het algemeen bestuur zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat legalisering van de uitbreiding van het dakterras niet mogelijk is. Daartoe voert zij aan dat de uitbreiding is gerealiseerd op palen en geen direct contact maakt met het schuine dak. De karakteristiek van de industriële bebouwing wordt niet aangetast door de uitbreiding van het dakterras, omdat het terras als het ware boven het dak zweeft, aldus [appellant].

3.1.    Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan

"Westerpark Zuid" rust op het perceel de bestemming "Wonen-1" met de nadere aanduiding "gd-1 (gemengde doeleinden)".

    Artikel 28.2.2, onder f, onder 1, van de planregels luidt: "het dak van de gebouwen mag worden ingericht en gebruikt als dakterras, met dien verstande dat dakterrassen alleen zijn toegestaan op daken die plat zijn afgedekt."

3.2.    Niet in geschil is dat het dak van het gebouw waarop (de uitbreiding van) het dakterras is gerealiseerd, niet plat is afgedekt. De wijze waarop (de uitbreiding van) het dakterras is uitgevoerd, namelijk op palen, maakt, anders dan [appellant] stelt, niet dat de strijdigheid met artikel 28.2.2, onder f, onder 1, van de planregels is opgeheven.

    Het algemeen bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de karakteristiek van de industriële bebouwing niet is gebaat bij het afplatten van het dak en dat plat afdekken van het dak schadelijk en ongewenst is. Afwijking van het bestemmingsplan zal ongewenste precedentwerking met zich meebrengen en is in strijd met een goede ruimtelijke ordening.

    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volstaat het enkele feit dat het algemeen bestuur niet bereid is om medewerking te verlenen aan het afwijken van het bestemmingsplan in beginsel voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Ter zitting heeft het algemeen bestuur gewezen op de recent vastgestelde "Uitvoeringsrichtlijnen Kruimelgevallen 2018", waarin ook is opgenomen dat wat dakterrassen betreft alleen medewerking aan afwijking van het bestemmingsplan wordt verleend indien sprake is van plat afgedekte daken.

    Dat het dakterras, althans de uitbreiding, niet vanaf de openbare weg is te zien en dat ook vanaf de achterkant geen zicht op het terras, althans de uitbreiding, bestaat, betekent, anders dan [appellant] stelt, niet dat door legalisering geen afbreuk wordt gedaan aan de privacy en gebruiksmogelijkheden van omwonenden. Zoals het college ter zitting heeft toegelicht, heeft het ook rekening gehouden met de privacy van de omwonenden van de aangrenzende percelen.

    Het betoog faalt.

4.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het algemeen bestuur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daartoe voert zij aan dat voor het dak ter hoogte van de Gillis van Ledenberchstraat 110 plannen bestaan om zes dakterrassen te realiseren en dat deze plannen door het algemeen bestuur zijn goedgekeurd. Voorts wijst [appellant] op een door het algemeen bestuur bij besluit van 29 maart 2018 verleende omgevingsvergunning voor het legaliseren van drie dakterrassen op de uitbouw van de begane grondverdieping van de gebouwen aan de Gillis van Ledenberchstraat 124, 126 en 128.

4.1.    Ter zitting heeft het algemeen bestuur toegelicht dat er voor de plannen met betrekking tot de Gillis van Ledenberchstraat 110, waarop hetzelfde bestemmingsplan van toepassing is, nog geen omgevingsvergunningaanvraag is ingediend. Er is slechts een conceptaanvraag ingediend. Het dak waarop deze plannen zijn voorzien, is plat afgedekt en verschilt in zoverre van het dak waarop onderhavige uitbreiding is gerealiseerd.

    Ook voor de drie dakterrassen op de uitbouw van de begane grondverdieping van de gebouwen aan de Gillis van Ledenberchstraat 124, 126 en 128 geldt dat zij zijn gerealiseerd op een plat afgedekt dak. In zoverre verschillen ook deze terrassen van de onderhavige uitbreiding. De strijdigheid van deze terrassen met het bestemmingsplan bestaat uit een overschrijding van de maximaal toegestane bouwhoogte van 4 m met 0,40 m. Met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo heeft het algemeen bestuur een omgevingsvergunning verleend voor deze overschrijding. De overschrijding van de maximale bouwhoogte met 0,40 m is volgens het dagelijks bestuur niet in strijd met een goede ruimtelijke ordening.

    [appellant] heeft ter zitting nog gewezen op een dakterras dat tussen twee sheddaken op de kop van een appartementencomplex in Amsterdam is voorzien. De met dit terras gemaakte vergelijking baat haar niet. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2496) heeft overwogen, is dit dakterras niet in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De weigering van de gevraagde omgevingsvergunning wegens strijd met redelijke eisen van welstand, was naar het oordeel van de Afdeling onzorgvuldig voorbereid en berustte niet op een deugdelijke motivering. Daarvan is in deze zaak geen sprake.

    Het betoog faalt.

5.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het algemeen bestuur daarvan had moeten afzien. Daartoe voert zij aan dat de precedentwerking die, als door het algemeen bestuur gesteld, zou uitgaan van het in stand laten van de uitbreiding, ook al zou moeten gelden voor het vergunde deel van het dakterras.

5.1.    Zoals het algemeen bestuur ter zitting heeft toegelicht, is bij het verlenen van het besluit van 23 juli 2004 niet onderkend dat het dakterras niet op een plat afgedekt dak zou worden gerealiseerd. Dit betekent niet dat het algemeen bestuur thans niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren om zijn medewerking te verlenen aan het vergroten van deze, met het bestemmingsplan strijdige, situatie. De rechtbank heeft in hetgeen door [appellant] in beroep is aangevoerd terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat handhaving zodanig onevenredig is, dat het algemeen bestuur daarvan had moeten afzien.

    Het betoog faalt.

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.J.C. van den Broek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, griffier.

w.g. Van den Broek    w.g. Graaff-Haasnoot

lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2018

531.