Rb. Amsterdam, 01-02-2017, nr. C/13/598955 / HA ZA 15-1111

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Maastank houdt zich bezig met de opslag en doorvoer van eetbare oliën in bulkvorm. Haar enig aandeelhouder is FluDek B.V. (FluDek). Fluvia Holding B.V. (Fluvia) hield in de voor dit geschil relevante periode 55% van de aandelen in Fludek en [naam 1] ([naam 1]) was financieel directeur van Fluvia. In 2008 had FluDek een balanstotaal van ruim € 19 miljoen; een netto omzet van ruim € 4,7 miljoen en een eigen vermogen van ruim € 2,6 miljoen.

Met transactiedatum 23 maart 2006 is tussen Maastank en (Fortis Bank (Nederland) N.V., een rechtsvoorganger van en hierna ook wel te noemen:) de bank een renteswap overeengekomen met als ingangsdatum 3 april 2006 en einddatum 1 april 2016 voor een hoofdsom van ruim € 3 miljoen (swap 1).

In een document genaamd Businessplan Maastank 2007-2012 van 30 maart 2007 wordt op de pagina’s 12 en 16 melding gemaakt van investeringsplannen van Maastank in genoemde periode ten bedrage van in totaal € 40,3 miljoen.

Op 8 oktober 2007 is door de bank (de Fortislening) en Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (Rabo) (de Rabolening) aan Maastank onder meer een gezamenlijke roll-over lening verstrekt met een limiet van € 6,8 miljoen per kredietverstrekker, in totaal derhalve € 13,6 miljoen, met als ingangsdatum 1 januari 2008 en een looptijd tot 1 oktober 2018. Maastank was op die lening een opslag verschuldigd van 1,35% of, indien minimaal 50% van het renterisico werd afgedekt met een rentederivaat, 1,25%. De bank trad bij deze lening op als penvoerder (“Facility en Documentation Agent”).

Met als transactiedatum 15 oktober 2007 is tussen Maastank en de bank een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 april 2008 en einddatum 3 april 2018 voor een hoofdsom van € 4 miljoen (swap 2).

Met als transactiedatum 16 oktober 2007 is tussen Maastank en Rabo een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 april 2008 en einddatum 1 april 2018 voor een hoofdsom van € 6,8 miljoen (swap 3).

Per 1 april 2008 bedroeg de hoofdsom van swap 1 nog ruim € 2,8 miljoen. Met de drie hiervoor genoemde renteswaps waren de onder 2.4 genoemde kredieten met een gezamenlijke limiet van € 13,6 miljoen per 1 april 2008 derhalve gedekt.

In een telefoongesprek van 14 augustus 2008 tussen [naam 1] (namens Maastank) enerzijds en [naam 2] (namens de bank) anderzijds is blijkens een transcriptie het volgende gezegd:

[naam 2] : (…) Ik heb, een eh berichtje op mijn bureau liggen of ik jou even wilde bellen,

(…)

[naam 1] : Ja, is zat even te denken aan één swapje.

(…)

Ik zou dus eh, het gaat om 6 miljoen.

(…)

En ik zou 10 jaars van floating naar fixed willen doen euro’s tegen driemaands Euribor.

(…)

[naam 2] : Ja? En dan start ie gewoon eh spot of een bepaalde ingangsdatum?

[naam 1] : Eh, ja want dat loopt al. Dus het moet, maar wacht even dan bedenk ik mij net dat er ook een aflossingsschema bij hoort.

(…)

Eh, donders daar moet ik even over bellen. Ik, eh bel je zo terug.

(…)

Ja… dan mag ie wel zonder aflossing (…)

[naam 2] : Bullets gewoon

[naam 1] : Ja, onderdeel van een grote lening dus

(…)

In een telefoongesprek van 15 augustus 2008 tussen [naam 1] (namens Maastank) enerzijds en [naam 2] (namens de bank) anderzijds is blijkens een transcriptie het volgende gezegd:

[naam 2] : Hee eh, had jij nog een startdatum eh

[naam 1] : Ja, ja 1 oktober

[naam 2] : Één tien. Oke. Ook gaan per drie maanden he?

[naam 1] : Ja, ja

[naam 2] : En dan 10 jaar. Ik ga effe kijken. Moment alsjeblieft

(…)

[naam 2] : Ik ga jou de bevestiging, op welke naam moet ie komen, op eh Maasinvest, of

[naam 1] : Deze moet op ja, waar die vier miljoen ook op staat. Dat is Maasinvest dus of Maastank. Een van de twee.

(…)

Met als transactiedatum 15 augustus 2008 is tussen Maastank en de bank een renteswap overeengekomen met ingangsdatum 1 oktober 2008 en einddatum 1 oktober 2018 voor een hoofdsom van € 6 miljoen (swap 4).

Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten:

Uit het jaarverslag over 2008 van Fludek van 18 mei 2009, waarin ook Maastank is geconsolideerd, blijkt dat het totaal aan langlopende schulden € 12.255.977,-- bedroeg, terwijl de groep vier renteswaps had uitstaan ten bedrage van in totaal € 19.075.000,--.

Een interne e-mail van 7 maart 2011 tussen twee medewerkers van de bank luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“In mijn herinnering is het als volgt gelopen.

Bij het aangaan van de clubdeal met Rabo, hebben wij voor de helft (passend bij ons deel van de financiering) een swap gesloten.

Een aantal maanden later, kregen wij direct via GMK ( [naam 2] ) het verzoek een OBI (destijds nog NRL – limiet) in te richten voor een nieuwe swap, die men in overleg met GMK per direct wilde sluiten. Dit verzoek kwam bij [naam 1] vandaan. Wij hebben destijds begrepen dat dit bestemd was om het deel van de financiering bij Rabo mee af te dekken. Pas enkele maanden later (bij opstelling jaarcijfers 2008) bleek dat er tevens bij Rabo een swap was afgesloten en kwam deze over-exposure aan het licht. Er is toen gekeken naar afwikkeling, hetgeen op dat moment niet voordelig was. Met het oog op toekomstige investeringsplannen is daarom besloten de swaps te laten lopen. (…)”

Een door Revival Turn Around Management B.V. in opdracht van Maastank opgesteld concept-rapport, gedateerd 12 april 2011, vermeldt voor zover thans van belang:

“De oorzaak van Maastank’s huidige liquiditeitsproblemen is een combinatie van factoren:

(…)

- Extra rentelasten (€ 0,2m per jaar) sinds 2007/2008 door het afsluiten van onbedoelde IRS’s.

(…)

Bijlage4: Beoordeling Swaps

(gevolgd door een overzicht van de openstaande leningen en vier swaps – rb)

(…)

 Onderliggende waarde swaps veel hoger dan uitstaande financiering

Dientengevolge additioneel negatieve rentelast voor Maastank van ca €200k / jaar”

Bij brief van 23 november 2015 heeft Maastank de bank aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van het aangaan van swap 4.

Maastank vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te bepalen dat swap 4 nietig is, althans deze te vernietigen, althans te ontbinden;

2. de bank te veroordelen tot betaling aan Maastank van € 2.509.287,-- ten titel van onverschuldigde betaling, althans ongedaanmaking;

3. de bank te veroordelen tot vergoeding van de overige schade, al dan niet voortvloeiend uit ongerechtvaardigde verrijking, op te maken bij staat;

4. een en ander vermeerderd met rente en (na)kosten.

Maastank legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Namens Maastank heeft [naam 1] in de telefoongesprekken van 14 en 15 augustus 2008 ( ) bij vergissing de wil geuit om een renteswap aan te gaan, aangezien hij in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat het renterisico op de Rabolening nog niet was afgedekt. In werkelijkheid was dat wel het geval en de bank was daarvan als penvoerder op de hoogte, althans behoorde dat te zijn. Indien Maastank van de vergissing op de hoogte was geweest had zij swap 4 nooit willen afsluiten. Daarom moet primair worden aangenomen dat bij Maastank de wil ontbrak tot het aangaan van swap 4 (artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en komt aan de bank niet de bescherming toe van artikel 3:35 BW (het opgewekte vertrouwen). Om die reden is swap 4 primair nietig. Subsidiair stelt Maastank dat sprake is van dwaling (artikel 6:228 BW). Meer subsidiair is sprake van een schending van de bancaire zorgplicht. De bank maakt misbruik van haar bevoegdheid door zich op verjaring te beroepen, nu partijen reeds in/omstreeks 2009 althans in 2011/2012 in overleg zijn getreden over de overhedge. De bank heeft toen Maastank te verstaan gegeven dat het starten van een procedure zou leiden tot opzegging van de kredieten. Uitsluitend ten behoeve van haar balanspositie heeft Maastank er toen voor gekozen om de overbodige renteswap te koppelen aan voorgenomen toekomstige investeringen. Tot slot heeft Maastank haar vordering tot betaling gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

De bank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen zijn het erover eens dat met swap 4 sprake is van een bij vergissing tot stand gekomen overhedge. Maastank verkeerde (evenals de bank) in de onjuiste veronderstelling dat het renterisico op een deel van haar leningen niet was afgedekt. Zij heeft om die reden in 2008 telefonisch de bank benaderd voor het aangaan van swap 4 (2.8 en 2.9).

Nietigheid

De primaire vordering van Maastank om swap 4 nietig te verklaren wegens het ontbreken van de rechtswil om deze swap aan te gaan (artikel 3:33 BW), wordt niet gehonoreerd. Van het ontbreken van een rechtswil is sprake indien Maastank de uiting wilde en tevens dat zij zou worden verstaan in de zin zoals de bank deze heeft opgevat, maar niet de rechtsgevolgen van die uiting. In de literatuur worden als voorbeeld genoemd: het innerlijk voorbehoud, de niet-kenbare scherts en wellicht ook de schijnhandeling. De onderhavige casus wijkt echter af van de genoemde voorbeelden, aangezien wil en verklaring van Maastank juist wel op elkaar aansloten en de bank de verklaring ook in overeenstemming daarmee heeft opgevat als een aanbod tot het aangaan van een swap. In haar akte onder 8. wordt dit door Maastank ook zo gesteld. Bovendien wordt de bank beschermd aangezien zij de verklaring van Maastank redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een aanbod tot het aangaan van genoemde swap. Van het (voor de bank kenbaar) ontbreken van de wil bij Maastank was dan ook geen sprake, zodat aan de vereisten (aanbod en aanvaarding) voor totstandkoming van swap 4 is voldaan. Van nietigheid van swap 4 is dan ook geen sprake.

Dwaling

Het vervolgens aan de orde zijnde beroep op vernietiging van swap 4 wegens dwaling strandt naar het oordeel van de rechtbank reeds omdat de vordering verjaard is door tijdsverloop van meer dan drie jaren na ontdekking van de overhedge (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). Dat door het aangaan van swap 4 een overhedge ontstond was bij Maastank bekend vanaf in ieder geval 18 mei 2009 (2.12), toen uit de jaarrekening 2008 bleek dat er ultimo 2008 voor bijna € 7 miljoen meer aan swaps uitstond dan aan leningen. Bovendien was in ieder geval op 12 april 2011 (2.14) bij Maastank bekend dat daardoor voor haar liquiditeitsproblemen ontstonden als gevolg van een extra rentelast van circa € 200.000,-- per jaar. Gesteld noch gebleken is dat de verjaring is gestuit binnen 3 jaar na deze data. Het beroep op verjaring levert geen misbruik van bevoegdheid op, zoals Maastank heeft gesteld, alleen al omdat niet is geconcretiseerd waaruit de onevenredigheid van de in deze tegenover elkaar staande belangen bestaat.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat ook indien geen sprake was van verjaring, het beroep op dwaling niet gehonoreerd zou worden, omdat de dwaling voor rekening van Maastank behoort te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW), gezien de omstandigheden die hierna onder 4.5 nog worden genoemd.

Zorgplichtschending

Het gaat in dit geschil – anders dan bij de meeste geschillen over renteswaps- niet over het niet of onvoldoende waarschuwen voor de risico’s van een renteswap (negatieve waarde, marginverplichting en dergelijke). Gesteld noch gebleken is dat Maastank van die risico’s niet op de hoogte was, terwijl die risico’s zich bovendien ook niet hebben voorgedaan. In deze zaak gaat het uitsluitend over de vraag of de bank op de hoogte had moeten zijn van de omstandigheid dat het renterisico op de Rabo-lening reeds was afgedekt toen swap 4 werd afgesloten. Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. De bank trad alleen ten aanzien van de lening (en niet de swap) op als penvoerder voor Rabo. Om in aanmerking te komen voor een lagere opslag op de lening was vereist dat 50% van het renterisico van de totale lening was afgedekt. Die afdekking was voltooid met de totstandkoming van swap 1 en 2. Swap 3 is rechtstreeks tussen Maastank en Rabo overeengekomen; bij de totstandkoming van die laatste swap was de bank niet betrokken. [naam 1] , die ervaring had met rentederivaten, heeft in de telefoongesprekken van 14 en 15 augustus 2008 namens Maastank aan de bank gevraagd om een swap voor € 6 miljoen op naam van de partij waarmee swap 2 was aangegaan (Maastank) met een looptijd van 10 jaar ingaande 1 oktober 2008. Gesteld noch gebleken is dat en waarom de bank op dat moment aanleiding had (moeten hebben) om aan te nemen dat het renterisico op de tweede helft van de lening reeds was afgedekt. De bank is bij het aangaan van swap 4 aldus afgegaan op informatie die haar is verstrekt door Maastank en gesteld noch gebleken is dat zij reden had (moeten hebben) om niet op die informatie te vertrouwen. In beginsel mag de bank zich immers verlaten op de inlichtingen die haar door de cliënt worden verstrekt; dat geldt voor particulieren en zeker voor deskundige partijen met een omvang als die van het concern waarvan Maastank onderdeel uitmaakt (2.1). Anders dan Maastank aanvoert was er voor de bank geen reden om te twijfelen over de vraag of swap 4 wel paste bij de financiële mogelijkheden en doelstellingen van Maastank. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van schending van enige (bijzondere) zorgplicht door de bank.

Daarbij komt dat Maastank geacht moet worden uiterlijk rond 18 mei 2009 (2.12) bekend te zijn geraakt met de overhedge en dat de verjaringstermijn voor een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling vanaf dat moment is gaan lopen, aangezien Maastank toen geacht moet worden zowel met de vordering als met de persoon van de ontvanger bekend te zijn geworden (artikel 3:309 BW). Hetzelfde geldt voor zover de vordering van Maastank is gebaseerd op schadevergoeding vanwege ongerechtvaardigde verrijking door de bank. Ook daarvoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar, welke termijn eveneens op 18 mei 2009 is gaan lopen aangezien Maastank toen bekend moet worden geacht te zijn geworden met zowel de schade als met de eventueel daarvoor aansprakelijke persoon (artikel 3:310 BW). Dat daarvoor nader (deskundig) onderzoek noodzakelijk was is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk; het gaat in deze immers uitsluitend om het aangaan van een overbodige swap (en niet over het doorgronden van aan renteswaps verbonden risico’s). Vervolgens is gesteld noch gebleken dat Maastank de verjaringstermijn binnen de genoemde termijn van vijf jaar heeft gestuit, zodat de verjaring is voltooid.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat Maastank erkent na de ontdekking van de overhedge er, “uitsluitend ten behoeve van haar balanspositie” (om te voorkomen dat voor de negatieve waarde een voorziening zou moeten worden genomen), voor gekozen te hebben om de overbodige swap door te laten lopen en te koppelen aan (theoretisch) voorgenomen toekomstige investeringen, waarvan zij wist dat die in verband met haar slechte liquiditeitspositie niet gerealiseerd en niet gefinancierd konden worden. Haar accountant zou deze gang van zaken hebben aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank zou deze keuze eveneens in de weg staan aan toekenning van een schadevergoeding, omdat de overhedge toen (alsnog) is aanvaard. Nu de overeenkomst betreffende swap 4 rechtsgeldig is, kan ook niet worden aangenomen dat de bank door de betalingen van Maastank ongerechtvaardigd is verrijkt.

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Maastank worden afgewezen, met veroordeling van Maastank in de kosten van de procedure aan de zijde van de bank, welke kosten kunnen worden begroot als volgt:

Vastrecht € 3.864,00

Salaris advocaat (2,5 punten tarief VIII € 3.211,00) € 8.027,50

Totaal € 11.891,50

De rechtbank:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt Maastank in de kosten van deze procedure aan de zijde van de bank, tot heden te begroten op € 11.891,50,

veroordeelt Maastank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Maastank niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.1.