Rb. Rotterdam, 02-09-2005, nr. 04/1244

Bij besluit van 8 november 2000 heeft de (voormalige) directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g Nma) het verzoek van eiseres om toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) afgewezen.

Bij besluit van 30 oktober 2001 heeft de d-g Nma het tegen dit besluit (tijdig) gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 7 december 2001 beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 18 juni 2003 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover dat is gericht tegen het ongegrond verklaren van het bezwaar met betrekking tot het gestelde misbruik van machtspositie in verband met het hanteren van onredelijke voorwaarden. De beslissing op bezwaar is in zoverre vernietigd en bepaald is dat de d-g Nma een nieuwe beslissing op het bezwaar diende te nemen met inachtneming van de uitspraak. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 18 maart 2004 heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van eiseres en het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 25 april 2004 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. Verweerder heeft de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 29 maart 2004 heeft de rechter-commissaris geconstateerd dat de stukken waarop het verzoek ziet identiek zijn aan de stukken ingediend door verweerder, eveneens onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Awb, inzake de behandeling van het eerdere beroep van eiseres gericht tegen het besluit van de d-g Nma van 30 oktober 2001. Bij beslissing van 13 november 2002 in de eerdere beroepszaak heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de nader aangeduide stukken die door verweerder aan de rechtbank zijn toegezonden, gerechtvaardigd geacht. De rechter-commissaris heeft geoordeeld thans geen aanleiding te zien om tot een andere beslissing te komen en heeft dan ook in de thans aanhangige procedure beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.

Van eiseres noch KLM is toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verkregen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door R. Rambaratsingh, vice-voorzitter van de Vereniging van Reizigers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers en mr. J. van Koetsveld. Van de zijde van KLM is niemand verschenen.

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g Nma op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g Nma.

Met verweerder is de rechtbank allereerst van oordeel dat voor zover eiseres meent dat verweerder ook nog onderzoek dient te doen naar de samenwerkingsovereenkomst tussen de Antilliaanse Luchtvaartmaatschappij (ALM) en KLM, dit geen onderdeel uitmaakt van de klachten die door eiseres in de primaire fase van de procedure zijn ingediend en niet (alsnog) in het onderhavig beroep kan worden beoordeeld.

Zoals reeds geformuleerd in de uitspraak in de eerdere beroepszaak heeft eiseres in haar klacht (ook) gesteld dat de KLM misbruik maakt van haar machtspositie door het hanteren van onredelijke voorwaarden op de route Amsterdam - Curaçao – Amsterdam (hierna: route Curaçao). Die onredelijke voorwaarden houden onder meer verband met wachtlijsten en overboekingen. De KLM maakt - aldus eiseres - misbruik van haar machtspositie door het ten onrechte niet of onvoldoende aanbieden van goedkope zitplaatsen. Eiseres doelt hiermee op de stoelen in de economy class, die allen gelijk zijn doch waarvoor de KLM verschillende prijzen hanteert. KLM hanteert voor deze identieke stoelen “klassen” die zij aanduidt met een hoofdletter. Het verschil tussen deze “klassen” is het prijskaartje. De grootte van elke “klasse” is per vlucht verschillend. De KLM zou door het kunstmatig creëren van wachtlijsten voor tickets voor de goedkopere plaatsen, passagiers - met name die welke in één bepaalde periode naar de Nederlandse Antillen en Aruba willen vliegen - in feite dwingen om tickets voor de duurdere zitplaatsen aan te schaffen. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling een aantal feiten aangedragen.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 18 juni 2003 geoordeeld dat het besluit van 30 oktober 2001 ter zake een voldoende motivering ontbeert, nu verweerder heeft volstaan met de stelling dat de wachtlijsten ontstaan doordat consumenten vroegtijdig tickets voor de goedkope zitplaatsen reserveren, er veel vraag

is naar deze zitplaatsen, maar dat ze relatief beperkt in aantal zijn. Tevens heeft verweerder in dit verband gesproken over het bestaan van een “objectieve rechtvaardiging”, daarmee kennelijk doelend op het recht van de KLM te streven naar opbrengst-maximalisatie per vlucht. Volgens de uitspraak van 18 juni 2003 laat een en ander echter onverlet dat er sprake zou kunnen zijn van misbruik van machtspositie. Immers zou de KLM ten aanzien van deze vliegroute over een machtspositie beschikken - verweerder is wellicht ten aanzien van dit deel van de klacht ten onrechte niet ten gronde op dit aspect in gegaan - dan kan zij veel eenvoudiger wachtlijsten hanteren omdat de desbetreffende passagiers geen of geen reëel alternatief hebben om de beoogde vlucht (tegen vergelijkbare voorwaarden) bij een andere maatschappij te boeken. De Nma had dit moeten onderzoeken en verweerder had een en ander nader dienen te motiveren in het bestreden besluit.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat de klachten verband houden met wachtlijsten en overboekingen. De hieraan verbonden voorwaarden hangen alle samen met het door KLM gehanteerde reserveringssysteem. Verweerder is van oordeel dat ten gevolge van de door KLM gehanteerde voorwaarden de handhaving of ontwikkeling van de marktconcurrentie niet wordt tegengegaan en dat KLM de voorwaarden hanteert ter verdediging van haar (gerechtvaardigde) commerciële belangen. De gehanteerde voorwaarden staan rechtstreeks in verband met de gerealiseerde opbrengsten en daarmee tevens met het rendement op de route Curaçao. Met behulp van het reserveringssysteem is KLM in staat bepaalde opbrengsten te realiseren. Ten aanzien van zowel de opbrengsten als het rendement van KLM op de route Curaçao staat vast dat deze niet als excessief zijn aan te merken. Het is verweerder niet gebleken dat de door KLM gehanteerde voorwaarden, waaronder haar reserveringssysteem en beleid op het punt van wachtlijsten, verder gaan dan in redelijkheid nodig is om bepaalde opbrengsten te realiseren. Reserveringssystemen en wachtlijsten kunnen door een onderneming worden gebruikt om een bepaalde bezetting te realiseren. Van misbruik kan sprake zijn indien schaarste (beperking van capaciteit) ontstaat of wordt gecreëerd en de onderneming daarvan profiteert door daaraan gerelateerde excessieve tarieven. Nu van excessieve tarieven niet is gebleken, is verweerder van oordeel dat de door KLM gehanteerde voorwaarden ten aanzien van het reserveringssysteem en de wachtlijsten geen misbruik in de zin van artikel 24 van de Mw opleveren. Nader onderzoek naar de gehanteerde voorwaarden ter zake van reserveringssystemen kan derhalve achterwege blijven.

Eiseres heeft in beroep gesteld dat verweerder met het bestreden besluit de uitspraak van de rechtbank volledig heeft genegeerd nu hij niet nader heeft onderzocht of KLM misbruik maakt van haar machtspositie door het hanteren van wachtlijsten en het door middel van kunstgrepen verhogen van de prijzen voor de tickets.

Ter zitting heeft verweerders gemachtigde te kennen gegeven dat verweerder de uitspraak van de rechtbank aldus heeft begrepen dat hij de ongegrondverklaring van de klacht nader dient te motiveren. Het is de beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan om te beslissen of en zo ja, welk onderzoek hiervoor nodig is. Indien ongeacht de uitkomst van het onderzoek de conclusie gerechtvaardigd is dat geen sprake is van misbruik mag een nader onderzoek achterwege blijven. Voor misbruik van een economische machtspositie dient er sprake te zijn van uitbuiting danwel uitsluiting. Zelfs al zou uit een nader onderzoek blijken dat de door KLM gehanteerde voorwaarden onredelijk zijn, dan nog dient vast komen te staan dat deze onredelijke voorwaarden ook daadwerkelijk misbruik (uitsluiting/uitbuiting) met zich mee brengen. Misbruik door uitsluiting heeft betrekking op uitsluiting van (potentiële) concurrenten. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Bij uitbuiting is de vraag aan de orde op welke wijze afnemers/consumenten kunnen worden uitgebuit door onredelijke voorwaarden als reserveringssystemen en wachtlijsten. Verweerder is van mening dat er geen sprake kan zijn van uitbuiting. Nu in een onafhankelijk onderzoek is vastgesteld dat de tarieven niet excessief waren en KLM bovendien de tarieven sinds 2001 heeft verlaagd, kunnen de gehanteerde voorwaarden geen misbruik opleveren, kan geen sprake zijn van (financiële) uitbuiting en is er derhalve geen sprake van misbruik. Indien de voorwaarden geen financiële uitbuiting in de vorm van excessieve prijzen of bijvoorbeeld discriminatoire prijzen tot gevolg hebben, vormen zij - ongeacht het antwoord op de vraag of de voorwaarden wel of niet redelijk zijn - geen bedreiging voor de instandhouding van de mededinging.

De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder de uitspraak van 18 juni 2003 onjuist heeft begrepen door te menen dat kan worden volstaan met een nadere motivering van de ongegrondverklaring van de klacht. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de hiervoor weergegeven koppeling tussen het hanteren van de voorwaarden en het niet excessief zijn van de tarieven, miskent dat er ook sprake kan zijn van misbruik van een machtspositie door het hanteren van onredelijke voorwaarden tegenover consumenten zonder dat daarbij sprake is van excessieve tarieven. De rechtbank vindt steun voor haar opvatting in de beschikking van de Commissie van 20 juli 1999 in zaak IV/36.888 - WK Voetbal 1998 (Publicatieblad nr. L 005 van 8 januari 2000, blz. 0055 –0074), waarin het volgende werd overwogen:

“Hoewel de toepassing van artikel 82 vaak een beoordeling van de gevolgen van het gedrag van een onderneming voor de mededingingsstructuur op een bepaalde markt vergt, kan niet worden uitgesloten dat het artikel wordt toegepast wanneer er van dergelijke gevolgen geen sprake is. De belangen van de verbruikers worden immers door artikel 82 beschermd, doordat deze bescherming erin bestaat dat gedragingen van ondernemingen met een machtspositie die in de weg staan aan een vrije, ongestoorde mededinging of die de consumenten rechtstreeks schaden, zijn verboden. Zoals door het Hof van Justitie (HvJ) uitdrukkelijk is erkend (arrest van 21 februari 1973 in zaak 6/72, Continental Can, Jur. 1973, blz. 215, r.o. 26), kan artikel 82 in voorkomend geval correct worden toegepast in situaties waarin het gedrag van een onderneming met een machtspositie de belangen van de verbruikers rechtstreeks schaadt, zonder dat er sprake is van enig gevolg voor mededingingsstructuur. “

In Continental Can heeft het HvJ bepaald dat artikel 82 doelt “niet slechts […] op handelwijzen die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar eveneens op die welke hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging”.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het thans bestreden besluit geen nader onderzoek in te stellen niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Verweerder heeft bovendien ten nadele van eiseres een onjuiste uitleg gegeven aan de uitspraak van de rechtbank.

Het beroep van eiseres dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal dan ook opnieuw met inachtneming van deze uitspraak dienen te beslissen op het bezwaar van eiseres.

Ter voorlichting van eiseres merkt de rechtbank nog op dat het voorgaande niet zonder meer betekent dat verweerder een onderzoek naar de door de KLM gehanteerde voorwaarden zal dienen te verrichten. Het in deze uitspraak bepaalde laat immers onverlet dat verweerder niet gehouden is iedere klacht in onderzoek te nemen. Uit het stelsel van de Mw, waarin enerzijds geen onderzoeksplicht voor verweerder is opgenomen en waarin anderzijds verweerder een aantal discretionaire bevoegdheden toegewezen heeft gekregen, volgt dat verweerder een grote vrijheid heeft om te bepalen welke klachten hij wel of niet in (nader) onderzoek neemt. Deze vrijheid wordt begrensd door de opdracht welke de wetgever aan verweerder als toezichthouder - in welke hoedanigheid van verweerder een actieve houding verlangd mag worden - heeft gegeven en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij mede een rol kan spelen dat verweerder geen onbeperkte capaciteit heeft.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat de mogelijkheid bestaat dat deze zaak geen prioriteit zal hebben en derhalve niet in behandeling zal worden genomen. De rechtbank merkt op dat verweerder daartoe dan wel een besluit zal dienen te nemen, waartegen vervolgens rechtsmiddelen openstaan.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat de Nederlandse mededingingsautoriteit aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van

€ 273,--. vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 966,-- en wijst de Nederlandse mededingingsautoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. W. van den Hurk als voorzitter en mr. M.J. van den Broek - Prins en mr. A.A.J. Lemain als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 2 september 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.