ABRvS, 23-04-2008, nr. 200705658/1

200705658/1.

Datum uitspraak: 23 april 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S.W. Properties II B.V., gevestigd te Nijmegen,

appellante,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/3109 van de rechtbank Arnhem van 2 juli 2007 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S.W. Properties II B.V.,

en

de raad van de gemeente Nijmegen.

1. Procesverloop

Bij besluit van 26 april 2006 heeft de raad van de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeenteraad) het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S.W. Properties II B.V. (hierna: S.W.P.) gemaakte bezwaar tegen het besluit van 15 oktober 2003, voor zover daarbij haar verzoek om vergoeding van planschade is afgewezen, opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 juli 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het door S.W.P. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft S.W.P. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 augustus 2007, hoger beroep ingesteld.

De gemeenteraad heeft een verweerschrift ingediend.

S.W.P. en de gemeenteraad hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2008, waar S.W.P., vertegenwoordigd door mr. K. Langelaar, advocaat te Almere, en mr. J.R.M. van der Poel, rechtsbijstandverlener te Bunnik, en de gemeenteraad, vertegenwoordigd door mr. H. Zeilmaker, advocaat te Nijmegen, en mr. drs. A.J.C. van der Heijden, ambtenaar in dienst van de gemeente Nijmegen, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals dit artikel luidde ten tijde hier van belang en voor zover hier van belang, kent de gemeenteraad, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

2.2. S.W.P. is sinds 10 augustus 1992 eigenaar van, voor zover thans van belang, twee kavels op de Kwakkenberg, gelegen aan de Bergweg 4 te Nijmegen, kadastraal bekend gemeente Hatert, sectie I, nummers 545 en 546 (hierna: de noordelijke percelen).

Ingevolge het bestemmingsplan "Kwakkenberg 1994" rust op de noordelijke percelen de bestemming "Bos".

Ingevolge het voorheen geldende bestemmingsplan "Broersveld-Kwakkenberg 1971" rustte op de noordelijke percelen de bestemming "E2V". Gronden met deze bestemming waren bestemd voor vrijstaande eengezinshuizen in maximaal 2 woonlagen.

2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat S.W.P. schade lijdt omdat de bestemming "E2V" die ingevolge het oude bestemmingsplan gold, door het bestemmingsplan "Kwakkenberg 1994" is herzien in de bestemming "Bos", waardoor de bouwmogelijkheden op de noordelijke percelen zijn vervallen. Partijen zijn uitsluitend verdeeld over de vraag of deze schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van S.W.P. behoort te blijven.

2.4. De rechtbank heeft het standpunt van de gemeenteraad onderschreven dat S.W.P. het risico heeft aanvaard dat zij de schade zou lijden waarvan zij vergoeding vraagt. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de door S.W.P. voor twee andere percelen ontwikkelde plannen slechts realiseerbaar waren indien het bestemmingsplan "Broersveld-Kwakkenberg 1971" zou worden herzien en dat S.W.P. met het loslaten van de oude bouwmogelijkheden en het aanvaarden van de onzekerheid of herziening van het bestemmingsplan tot de door haar gewenste, betere bouwmogelijkheden zou leiden, het risico heeft genomen dat het slecht voor haar zou uitpakken.

2.5. S.W.P. komt op tegen dit oordeel van de rechtbank en betoogt primair dat niet van haar kon worden gevergd concrete pogingen te ondernemen teneinde de bouwmogelijkheden ingevolge het bestemmingsplan "Broersveld-Kwakkenberg 1971" te benutten, nu de wijziging van de bestemming "E2V" in de bestemming "Bos" voor haar niet was te voorzien. Zij heeft het risico van het vervallen van die bouwmogelijkheden dan ook niet (passief) aanvaard, aldus S.W.P..

Subsidiair betoogt S.W.P. dat zij wel dergelijke concrete pogingen heeft ondernomen, nu het bouwplan van HM Architecten voor de bouw van seniorenwoningen op grond van het oude bestemmingsplan met gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid krachtens Hoofdstuk IV, onder B, eerste lid, aanhef en onder b, van de planvoorschriften realiseerbaar was.

2.5.1. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van aanvaarding door S.W.P. van het risico dat de bouwmogelijkheden op de noordelijke percelen zouden kunnen vervallen, is van belang of de voortekenen van de voor S.W.P. nadelige planwijziging reeds enige tijd zichtbaar waren. Om risicoaanvaarding te mogen aannemen is het, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 mei 2000 in zaak nr. 199902237/1; BR 2001, 228), voldoende dat er, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie op het perceel zou gaan veranderen, in een voor die eigenaar negatieve zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft.

2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 november 2007 in zaak nr.200702220/1) is alleen sprake van passieve risicoaanvaarding als sprake is van voorzienbaarheid en er in het verleden geen stappen zijn ondernomen tot realisering van de bouwmogelijkheden die met het nieuwe regime zijn komen te vervallen. Hieruit vloeit voort dat voorafgaand aan de vraag of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bouwmogelijkheden zijn ondernomen, de vraag dient te worden beantwoord of de planologische wijziging, hier in de vorm van het vervallen van de bouwmogelijkheden op de noordelijke percelen, voorzienbaar was. De rechtbank is ten onrechte aan deze vraag voorbij gegaan. Gelet hierop zal deze vraag alsnog worden beantwoord, waarbij rekening dient te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt.

In de Structuurvisie Nijmegen (Oost-Zuid-West) (hierna: de Structuurvisie), die door de gemeenteraad op 30 juni 1993 is vastgesteld, is met betrekking tot de Kwakkenberg, voor zover thans van belang, opgenomen dat de karakteristiek van 'wonen in het bos' door de voortschrijdende kavelsplitsing wordt ondergraven en dat dit moet worden tegengegaan. Voorts wordt over Nijmegen-Oost, waar de Kwakkenberg is gelegen, vermeld dat een sterk punt de lobbenstructuur is die zeker moet worden gehandhaafd en waar nodig moet worden versterkt door blijvende functies en dat het groene karakter daaronder niet mag lijden. Grootschalige publiekstrekkers en andere stedelijke voorzieningen moeten worden geweerd in en rond de lobben.

Daargelaten of de Structuurvisie op zichzelf een voldoende basis voor het aannemen van voorzienbaarheid kan vormen, nu dit slechts een stuk is ter voorbereiding van de vaststelling van een structuurplan, zijn hierin onvoldoende concrete aanwijzingen gelegen op grond waarvan S.W.P. redelijkerwijs kon verwachten dat de bestaande bouwmogelijkheden op de noordelijke percelen zouden komen te vervallen. Hetgeen in de Structuurvisie ter zake van de voortschrijdende verkaveling en het groene karakter is vermeld, ziet immers op de gehele Kwakkenberg en kan niet als een concreet beleidsvoornemen ten aanzien van de noordelijke percelen worden aangemerkt. Hierbij is voorts in aanmerking genomen dat bij de uitwerking van de Structuurvisie in het bestemmingsplan "Kwakkenberg 1994" niet alle bestaande bouwmogelijkheden op de Kwakkenberg zijn komen te vervallen en op de belendende percelen, anders dan op de noordelijke percelen, niet de bestemming "Bos" is komen te rusten.

Evenmin bevat het door de gemeenteraad op 3 november 1993 genomen voorbereidingsbesluit ex artikel 21 van de WRO voor het plangebied "Broersveld-Kwakkenberg 1971", voldoende concrete aanwijzingen dat de bestaande bouwmogelijkheden op de noordelijke percelen zouden komen te vervallen. Dat in het van voornoemd besluit deel uitmakende raadsvoorstel wordt gesteld dat er van provinciezijde herhaaldelijk op is gewezen dat het groene karakter van de Kwakkenberg een betere bescherming verdient dan het geldende bestemmingsplan biedt, is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende voor het aannemen van voorzienbaarheid van het vervallen van bestaande bouwmogelijkheden.

Ook overigens is niet gebleken van concrete en ter openbare kennis gebrachte beleidsvoornemens, op grond waarvan S.W.P. rekening had moeten houden met de kans dat de planologische situatie in voor haar ongunstige zin zou veranderen.

Voor zover de gemeenteraad in zijn verweerschrift heeft gewezen op de ouderdom van het voorheen geldende bestemmingsplan en de omgevingsfactoren, kan de betekenis daarvan voor de voorzienbaarheid in dit geval buiten bespreking blijven, nu deze factoren op zichzelf geen voorzienbaarheid opleveren.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de planologische wijziging van de bestemming "E2V" in de bestemming "Bos", ten gevolge waarvan de bestaande bouwmogelijkheden op de noordelijke percelen zijn komen te vervallen, voor S.W.P. niet voorzienbaar was. Van het aanvaarden van het risico daarvan is derhalve geen sprake. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte het standpunt van de gemeenteraad dat S.W.P. het risico heeft aanvaard dat zij schade zou lijden, onderschreven. Het primaire betoog van S.W.P. slaagt. Aan het subsidiaire betoog wordt derhalve niet toegekomen.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen onder 2.5.2 is overwogen, het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit op bezwaar vernietigen. De gemeenteraad dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

2.7. De gemeenteraad dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 2 juli 2007 in zaak nr. 06/3109;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de gemeenteraad van 26 april 2006, kenmerk 85/2006;

V. veroordeelt de gemeenteraad tot vergoeding van bij S.W.P. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Nijmegen aan S.W.P. onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VI. gelast dat de gemeente Nijmegen aan S.W.P. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 709,00 (zegge: zevenhonderdnegen euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.

w.g. Claessens w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2008

164-505.