CRvB, 17-05-2001, nr. 00/2598 AW

00/2596 AW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente B, appellant,

en

[A.], wonende te [B.], gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de url(' Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 31 maart 2000, nr. 99/4652',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=19063), waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Namens beide partijen zijn nog nadere stukken ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 5 april 2001, waar namens appellant is verschenen mr. S.A. Geerdink, advocaat te Woerden bijgestaan door mr. C. Reijnders, ambtenaar der gemeente. Gedaagde is vertegenwoordigd door mr. M.F. Baltussen, advocaat te Zoetermeer.

II. MOTIVERING

1.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.2. Gedaagde, werkzaam op de openbare speciaal onderwijsschool voor Z.M.L.K "[X.]" te [B.], heeft bij brief van 10 maart 1999 verzocht om toestemming om haar vakantieverlof aansluitend aan haar zwangerschaps- en bevallingsverlof - dat mede de gehele zomerschoolvakantie zou beslaan - te mogen koppelen aan dat verlof. Gedaagde heeft daarbij gewezen op het door de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op 10 december 1998, nr. 98- 134, gegeven oordeel dat door het ontbreken van een compensatieregeling in geval van samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (hierna: RpbO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt, hetgeen in strijd is met artikel 5, lid 1, sub d, van de Algemene wet gelijke behandeling.

1.3. Op dit verzoek is afwijzend beslist, welk besluit na gemaakt bezwaar is gehandhaafd bij het bestreden besluit van 3 mei 1999.

2.1. Het verzoek van gedaagde is in verband met tijdsverloop aangepast in die zin dat is verzocht om aansluitend aan het (inmiddels genoten) zwangerschaps- en bevallingsverlof het vakantieverlof dat samenviel met eerstgenoemd verlof alsnog - en dus buiten de verplichte schoolvakantie - te mogen opnemen dan wel dat alsnog salaris wordt betaald over de verlofdagen die gedaagde in overleg met appellant na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof onbetaald heeft opgenomen.

2.2. De rechtbank heeft de vraag of weigering van die toestemming strijd oplevert met bepalingen van nationaal dan wel internationaal recht bevestigend beantwoord, het beroep van gedaagde gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daarbij heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO voor niet genoten vakantiedagen als gevolg van samenloop met bevallingsverlof tot gevolg heeft dat deze vakantiedagen komen te vervallen. Aangezien dit nadeel zich alleen bij vrouwen kan voordoen verkeren zij in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie dan mannelijke collegae, zodat dit direct onderscheid oplevert in de zin van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen en richtlijn 76/207/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna: richtlijn 76/207) en de desbetreffende bepalingen (van het RpbO) buiten toepassing dienen te blijven. De rechtbank heeft voorts overwogen dat uitzonderingsgronden op grond waarvan afgeweken kan worden van het verbod van discriminatie zich niet voordoen in het onderhavige geval.

3. In hoger beroep heeft appellant zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat

a. de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gedaagde vanwege samenloop met zwangerschapsverlof geen vakantieverlof kon genieten, omdat de vakantieregeling in het onderwijs niet gelijk is aan het reguliere begrip vakantierecht;

b. de rechtbank ten onrechte ervan uit gaat dat sprake is van een ongelijke behandeling van zwangere vrouwen in de arbeidsvoorwaarden door het ontbreken van een compensatieregeling, welke ongelijke behandeling noopt tot compensatie. Daarbij is erop gewezen dat de richtlijn 92/85/EEG van de Raad der Europese Gemeenschappen van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (hierna: richtlijn 92/85), geen discriminatieverbod behelst. Richtlijn 76/201 verbiedt directe discriminatie en daarmee het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, doch vrouwen die zwanger zijn en zwangerschapsverlof genieten bevinden zich in een specifieke situatie die moet worden onderscheiden van die van niet zwangere vrouwen en van mannen. Hoogstens zou sprake kunnen zijn van gelijke behandeling van ongelijke gevallen, waarbij moet worden bezien of die situatie tot compensatie noopt, met andere woorden of aan zwangere vrouwen extra rechten moeten worden verleend. Die vraag moet volgens appellant gezien de bijzondere situatie in het onderwijs ontkennend worden beantwoord.

4. De Raad moet in het licht van het vorenstaande de vraag beantwoorden of het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO voor de situatie waarin zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met vakantieverlof in strijd is met nationaal en/of internationaal recht. Daarbij zal de Raad toetsen aan zowel richtlijn 92/85 als aan richtlijn 76/205. Ter uitvoering van laatstgenoemde richtlijn is op 1 juli 1980 in werking getreden de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Voorts is van belang de Algemene wet gelijke behandeling. Voornoemde wetgeving dient naar vaste rechtspraak uitgelegd te worden overeenkomstig richtlijn 76/207. Om deze reden zal de Raad zich niet specifiek uitlaten over deze nationale regelgeving.

5. Hiertoe overweegt de Raad als volgt.

5.1. Ingevolge artikel I-C2, eerste lid, van het RpbO geniet de betrokkene, tenzij anders is bepaald, gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof met behoud van bezoldiging.

Anders dan de rechtbank aanneemt en door gedaagde wordt betoogd voorziet deze regeling naar het oordeel van de Raad niet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven vakantieverlof wordt genoten. Dit betekent niet alleen dat in het onderwijs als regel meer vakantieverlof wordt genoten dan voor werknemers en ambtenaren in het algemeen gebruikelijk is, maar ook dat het in het onderwijs in beginsel niet mogelijk is vakantie op te nemen en te genieten buiten de genoemde perioden: de schoolvakanties. Het vakantierecht waarop gedaagde aanspraak kon maken bestaat dan ook niet uit plusminus 60 vakantiedagen - ongeacht de omvang van de betrekking -, maar uit niet meer en niet minder dan het genieten van verlof gedurende de schoolvakanties.

De Raad is niet gebleken dat met die voorziening niet is voldaan aan de normen die in ons rechtsbestel voor werknemers en ambtenaren gelden met betrekking tot het recht op vakantie.

5.2. Het zwangerschaps- en bevallingsverlof is voor belanghebbenden als gedaagde geregeld in artikel 9 van het tijdelijk Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel en in de Wet betreffende aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel. Zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt in artikel 2, vierde lid, van de wet voor toepassing van de voor de werkneemster geldende rechtspositieregeling gelijkgesteld met verlof wegens ziekte, hetgeen met name ziet op de aanspraak op bezoldiging. In geen van beide regelingen is voorzien in een compensatie ingeval van samenloop van vakantieverlof met verlof uit anderen hoofde, en (derhalve) vindt ook geen compensatie plaats bij samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof.

5.3. Richtlijn 92/85 bevat - kort gezegd - minimumvoorschriften ter bevordering van de gezondheid van werkneemsters tijdens zwangerschap, waaronder het recht op ten minste 14 aaneengesloten weken zwangerschapsverlof vóór en/of na de bevalling. Artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn bepaalt voorts dat tijdens het zwangerschapsverlof in ieder geval moeten worden gewaarborgd de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters en het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, welke uitkering ten minste het bedrag van een ziekte-uitkering dient te bedragen.

Deze verwijzing naar de hoogte van de uitkering bij ziekte betreft een technisch referentiepunt; het onder 5.2. weergegeven voorschrift in de wet betreffende aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel is gestoeld op deze bepaling en daarmee in overeenstemming.

5.4. Richtlijn 76/207 beoogt in artikel 1, eerste lid, onder meer ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen te bewerkstelligen, hetgeen ingevolge artikel 2, eerste lid, inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie. Artikel 5, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden (....) inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden zonder discriminatie naar geslacht.

6.1. Gedaagde heeft zich in het voetspoor van de CGB op het standpunt gesteld dat uit het arrest van 30 juni 1998 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) , nr C -394/96, gepubliceerd in JAR 1998/198 inzake M. Brown en Rentokil Ltd., (hierna: het arrest Brown), moet worden afgeleid dat rechtspositionele regels in verband met arbeidsongeschiktheid die voor mannen en vrouwen op gelijke wijze worden toegepast, ook als de arbeidsongeschiktheid verband houdt met zwangerschap, in strijd zijn met richtlijn 92/85, omdat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap als een ander geval beoordeeld dient te worden dan andersoortige arbeidsongeschiktheid. Het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag in geen geval op een lijn worden gesteld met ziekte als het gevolg daarvan zou zijn dat de betreffende vrouwen qua arbeidsvoorwaarden in een nadeliger positie zouden komen te verkeren. Dit laatste doet zich bij het verlies van vakantierechten voor, aldus de CGB.

Daarnaast heeft gedaagde in het voetspoor van de CGB uit het arrest van het HvJEG van 27 oktober 1998, nr. C-411/96, gepubliceerd in JAR 199/14, inzake M. Boyle en Equal Opportunities Commission, (hierna: arrest Boyle), afgeleid dat het zwangerschapsverlof dat samenvalt met andere verlofrechten kan worden opgeschort en nadien kan worden voortgezet.

6.2. De Raad overweegt dat in de omstreden verlofbepaling van artikel I-C2, eerste lid, van het RpbO van gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte geen sprake is. De bepaling geeft slechts aan dat tijdens de schoolvakanties verlof wordt genoten. Aan de omstandigheid dat de bezoldiging van de werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet plaatsvindt conform de bezoldiging bij afwezigheid wegens ziekte, kan niet de conclusie worden verbonden dat het ontbreken van een compensatieregeling bij samenloop van schoolvakantie met zwangerschapsverlof het gevolg is van (een ongeoorloofde) gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte (en het ook bij samenval met ziekte ontbreken van een compensatieregeling). De Raad ziet dan ook niet in dat bij toepassing van artikel I-C2 van het RpbO sprake kan zijn van een gelijke behandeling van verschillende gevallen, nog daargelaten dat richtlijn 92/85 niet een verbod op het maken van onderscheid behelst, doch ziet op de bescherming van de gezondheid van werkneemsters bij zwangerschap en bevalling en het behoud van rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst.

6.3. De Raad is voorts van oordeel dat de conclusie die gedaagde verbindt aan het arrest Boyle op een onjuiste lezing van dat arrest berust. In de eerste plaats blijkt uit rechtsoverweging 54 van het arrest dat samenval van ziekteverlof met zwangerschapsverlof (zonder compensatie) zeer wel mogelijk is, nu het Hof het zelfs aanvaardbaar acht dat een aangevangen ziekteverlof nog achteraf als (gegarandeerd) zwangerschapsverlof kan worden bestempeld. Voorts kan uit rechtsoverweging 60 worden afgeleid dat het zwangerschapsverlof weliswaar kan worden opgeschort bij samenloop met ziekteverlof - en binnen de minimumduur van 14 weken weer mag worden voortgezet indien het ziekteverlof is beëindigd - maar niet dat het gegarandeerde zwangerschapsverlof van veertien weken wordt verlengd met de periode van opschorting zoals in dit geval wordt nagestreefd. Het Hof vermeldt immers uitdrukkelijk dat de periode van veertien weken wordt berekend vanaf de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof. De door de CGB voorgestane lezing verdraagt zich ook niet met doel en strekking van de hier besproken richtlijn, waar immers de bijzondere bescherming van de vrouw bij zwangerschap en bevalling gedurende een bepaalde minimumperiode voorop staat.

6.4. Tenslotte is de Raad met betrekking tot richtlijn 92/85 van oordeel dat waar het ontbreken van iedere compensatieregeling het uitgangspunt is in de rechtsbetrekking tussen gedaagde en haar werkgever, van verlies van rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst in geval van zwangerschap als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn a fortiori geen sprake kan zijn. Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen is niet aan de orde een ongeclausuleerd recht op (omstreeks 60) vakantie(dagen) of vrij op te nemen vakantieverlof, maar de specifieke verlofregeling in het onderwijs, die betrokkene vrij stelt van werkzaamheden tijdens schoolvakanties met behoud van bezoldiging. Dat recht blijft behouden, ook al geniet de zwangere werkneemster (reeds) op andere gronden verlof met behoud van bezoldiging en zou kunnen worden gesteld dat zij niet in staat is het vakantieverlof te consumeren.

Tot de conclusie dat van verslechtering van arbeidsvoorwaarden sprake is in geval van samenloop als hier in geding, kan de Raad dan ook niet komen.

7.1. De rechtbank heeft geconstateerd dat het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO in strijd is met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de richtlijn 76/207, omdat het verlies aan vakantiedagen in geval van samenloop van vakantieverlof met bevallingsverlof zich alleen kan voordoen bij vrouwen, zodat zij in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie verkeren dan mannen.

Dit levert naar het oordeel van de rechtbank directe discriminatie op.

7.2. De Raad merkt in dit verband in de eerste plaats op dat, waar het de toepassing van het hiervoor geciteerde artikel I-C2 van het RpbO betreft, welke bepaling neutraal is geformuleerd, niet valt in te zien hoe sprake kan zijn van directe discriminatie. Hooguit zou sprake kunnen zijn van indirecte discriminatie. De Raad wijst daartoe op rechtsoverweging 76 van het arrest Boyle, waar het HvJEG zijn vaste rechtspraak heeft aangehaald dat sprake is van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt.

7.3. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen met betrekking tot het specifieke karakter van de vakantieregeling in het onderwijs stelt de Raad vast dat van verlies van rechten in dit geval geen sprake is. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat gedaagde door samenloop van schoolvakantie met het zwangerschaps- en bevallingsverlof een (niet nader genoemd) aantal vakantiedagen heeft verloren. In het onderwijs bestaat immers, naar hiervoor reeds is overwogen, geen recht op een gegarandeerd aantal vakantiedagen, maar wordt de betrokkene geacht vakantie te genieten tijdens de schoolvakanties. Deze regeling impliceert niet alleen dat onderwijsgevenden in beginsel ongeveer 60 dagen per jaar vakantie genieten, maar ook dat buiten de vastgestelde schoolvakanties geen vrij opneembaar extra vakantieverlof kan worden opgenomen. Die laatste omstandigheid maakt naar het oordeel van de Raad een onlosmakelijk deel uit van het geheel van de regeling en dus van de arbeidsvoorwaarden van onderwijsgevenden. Voorzover die omstandigheid als een nadeel kan worden bestempeld moet worden vastgesteld dat dit nadeel zich niet voordoet als gevolg van zwangerschap, maar - net als het ruime aantal vrije dagen - inherent is aan de rechtsbetrekking in het onderwijs en niet is terug te voeren op onderscheid op grond van een verboden criterium.

7.4. Tenslotte overweegt de Raad dat het ontbreken van een compensatieregeling, bij samenval van schoolvakantie en zwangerschapsverlof, veeleer geduid moet worden als het ontbreken van een bepaald voordeel. Naar het de Raad voorkomt valt het ontbreken van voordeel niet op een lijn te stellen met het optreden van nadeel, zoals door de rechtbank is aangenomen. De omstandigheid dat, in het geval de beoogde compensatieregeling wel zou hebben bestaan, dit met name voor (zwangere) vrouwen een voordeel zou kunnen opleveren, kan naar het oordeel van de Raad niet betekenen dat het ontbreken van dat voordeel een onderscheid oplevert dat op grond van de richtlijn(en) en de daarop gebaseerde nationale wetgeving verboden is.

7.5. Gelet op het vorenstaande kan de Raad de vraag of sprake is van eventuele rechtvaardigingsgronden terzijde laten.

8.1. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd. Het inleidend beroep moet alsnog ongegrond worden verklaard.

8.2. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

9. Beslist wordt als volgt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.

Aldus gegeven door mr. W. van den Brink als voorzitter en mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van M. Pijper als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2001.

(get.) W. van den Brink.

(get.) M. Pijper.

HD

25.04

Q