Hof 's-Hertogenbosch, 07-07-2009, nr. 103004825

typ. SH

zaaknr. HD 103.004.825

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vijfde kamer, van 7 juli 2009,

gewezen in de zaak van:

GEMEENTE UDEN,

zetelend te Uden,

appellante bij exploot van dagvaarding

van 8 maart 2007,

advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,

tegen:

[GEINTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

in hoger beroep niet verschenen,

op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 10 maart 2004, 10 november 2004, 28 september 2005 en 13 december 2006 tussen appellante - de gemeente - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 91687/HA ZA 03-374 )

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De gemeente is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.

2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tot terugbetaling van het door de gemeente betaalde.

2.3 De gemeente heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1 In het petitum van de appeldagvaarding vordert de gemeente, kort gezegd, vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde]. In het petitum van de memorie van grieven is deze vordering opgenomen als onderdeel a). Als onderdeel b) is daaraan toegevoegd een vordering tot terugbetaling van hetgeen ingevolge het eindvonnis van 13 december 2006 is voldaan. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente deze aanvulling op de voet van artikel 130 lid 3 Rv aan [geïntimeerde] heeft doen betekenen of dat [geïntimeerde] op andere wijze hiervan op de hoogte is geraakt. Aldus is [geïntimeerde] niet in de gelegenheid gesteld om zich desgewenst tegen de vordering tot ongedaanmaking te verweren. Onderdeel b) kan om deze reden niet aan de orde komen. De gemeente wordt ten aanzien van de vordering tot terugbetaling niet-ontvankelijk verklaard.

4.2 In het tussenvonnis van 10 maart 2004 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.

4.3 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geïntimeerde] is een bedrijf dat zich bezighoudt met risicodragend ontwikkelen en (laten) realiseren van bouwprojecten.

In 1998 heeft [geïntimeerde] onderzocht of een bouwproject, waarin opgenomen een appartementencomplex, mogelijk zou zijn op het kruispunt Bitswijk/Hobostraat te Uden. Binnen het toen en thans vigerende bestemmingsplan was dergelijke bebouwing niet toegestaan.

In 1998 was sprake van een voorontwerp bestemmingsplan waarin was voorzien in woningbouw ter plaatse. Deze woningbouw zou mogelijk zijn buiten een hindercirkel van 20 meter van een in het plan opgenomen LPG-vulpunt.

Dat dit laatste het geval was heeft een ambtenaar van de gemeente aan de balie Ruimtelijke Ordening op 4 juni 1998 aan [geïntimeerde] meegedeeld. Deze mededeling is nadien van de kant van de gemeente mondeling herhaald.

Vooruitlopend op het toekomstige bestemmingsplan heeft [geïntimeerde] een bouwvergunning aangevraagd, alsmede verzocht een procedure ex artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) te starten.

Bij besluit van 11 december 2001 zijn de vrijstelling en de bouwvergunning door het College van burgemeester en wethouders van de gemeente geweigerd. Als grond voor de weigering is vermeld dat het vulpunt op 20 meter afstand van de geprojecteerde bebouwing is gesitueerd, terwijl dit minimaal 80 meter moet zijn.

Ingevolge de normen in de Integrale Nota LPG, die bij toepassing van de WRO gehanteerd moeten worden, dient bij vestiging van nieuwe woonbebouwing nabij een LPG-vulstation een afstand van minimaal 80 meter tussen dat vulpunt en de woningen in acht genomen te worden.

Het bestemmingsplan is nooit overeenkomstig het voorontwerp vastgesteld en goedgekeurd.

4.4 In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar onjuiste inlichtingen te verstrekken over de minimale afstand tussen LPG-vulpunt en de woonbebouwing dan wel door de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning te weigeren. [geïntimeerde] stelt dat de gemeente aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade en vordert veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. De gemeente heeft de vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.

4.5 Bij tussenvonnis van 10 maart 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente aan [geïntimeerde] onjuiste informatie heeft verstrekt en daardoor jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank achtte voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden en heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld deze nader te onderbouwen teneinde in deze procedure tot vaststelling van de schade te komen.

4.6 Bij tussenvonnis van 10 november 2004 heeft de rechtbank de opgevoerde schadeposten behandeld en overwogen dat ten aanzien van de post waardevermindering van de grond een onderzoek door een deskundige nodig zou zijn. Bij tussenvonnis van 28 november 2005 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Deze heeft op 27 juli 2006 rapport uitgebracht.

4.7 Bij eindvonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank de totale schade vastgesteld, bepaald welk gedeelte daarvan voor rekening van [geïntimeerde] diende te blijven en de gemeente veroordeeld tot betaling van € 186.671,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2001, en tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.8 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] voor haar stelling dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (aanvankelijk) twee grondslagen aangevoerd, namelijk het verstrekken van onjuiste informatie over de minimaal in acht te nemen afstand tussen LPG-vulpunt en de voorgenomen woonbebouwing en de weigering om de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning te verlenen. Deze laatste grondslag stuit af op de formele rechtskracht van deze weigering, zodat deze verder geen bespreking behoeft.

4.9 Met grief 1 komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken over de omvang van de hindercirkel. Volgens de gemeente ging het hierbij om op zichzelf correcte informatie over de inhoud van het voorontwerp bestemmingsplan. Daarin was een afstand van minimaal 20 meter opgenomen zodat de mededeling dat dit het geval was niet onjuist was. Door de gemeente is bij [geïntimeerde] door deze mededeling niet het vertrouwen opgewekt dat de het College van burgemeester en wethouders bij zijn beslissing op het verzoek om vrijstelling en de aanvraag voor de bouwvergunning van deze 20 meter zou uitgaan.

4.10 Deze grief slaagt. Tussen partijen is niet in discussie dat in 1998 bij de bepaling van de afstand tussen een LPG-vulstation en woonbebouwing uitgegaan diende te worden van 80 meter en niet van 20 meter. In het voorontwerp bestemmingsplan had 80 meter opgenomen moeten worden en niet 20 meter. Het voorontwerp bevatte daarmee een onjuist gegeven, zodat de op zichzelf correcte mededeling dat het voorontwerp van deze afstand uitging bij degene tot wie de mededeling is gericht tot een verkeerde voorstelling van zaken kan leiden.

4.11 Tussen partijen is evenmin in discussie dat de gemeente in de periode tussen 1998 en eind 2001 zelf ook van de - onjuiste - veronderstelling uitging dat de afstand 20 meter was. Enerzijds betekent dit dat de gemeente [geïntimeerde] in die periode niet heeft geattendeerd op het feit dat in het voorontwerp bestemmingsplan een verkeerd gegeven stond vermeld terwijl de gemeente ervoor dient te zorgen dat een dergelijk plan correcte gegevens bevat en anderzijds dat de gemeente [geïntimeerde] niet in de waan gelaten heeft dat het gegeven juist was terwijl de gemeente zelf beter wist.

4.12 Het verwijt dat [geïntimeerde] de gemeente kan maken is dat het voorontwerp bestemmingsplan ten aanzien van de hindercirkel een onjuist gegeven bevatte. Niet iedere onjuiste informatie in een voorontwerp bestemmingsplan brengt mee dat de gemeente jegens een betrokkene onrechtmatig handelt. Bij de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is dienen alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken.

4.13 Het hof neemt hierbij allereerst in aanmerking dat het bouwproject van [geïntimeerde] niet in overeenstemming was met het destijds (en ook nu nog) geldende bestemmingsplan. In die situatie behoort het nemen van een voorschot op de beoogde wijziging daarvan tot het ondernemersrisico van [geïntimeerde]. Het stadium waarin de voorbereiding van de beoogde wijziging zich bevond, die van voorontwerp, brengt mee dat [geïntimeerde] er niet op mocht rekenen dat een verzoek vrijstelling en een aanvraag bouwvergunning op alle onderdelen, waaronder de afstand tussen het LPG-vulpunt en de geprojecteerde woonbebouwing, beoordeeld zouden worden overeenkomstig de inhoud van dit voorontwerp. Voor een gerechtvaardigde verwachting dat bij die beoordeling de afstand van 20 meter zou worden aangehouden is het voorontwerp een te smalle basis.

4.14 Hetgeen [geïntimeerde] in dit verband verder naar voren heeft gebracht biedt geen verbreding van die basis. De door [geïntimeerde] aangehaalde mondelinge mededelingen van ambtenaren en een wethouder van de gemeente betreffen steeds de inhoud van het voorontwerp bestemmingsplan en bieden niet daarnaast of los daarvan grond voor een verwachting bij [geïntimeerde] dat bij de beoordeling van zijn aanvragen ook daadwerkelijk van 20 meter uitgegaan zou worden. Van een schriftelijke mededeling van deze strekking of van enigerlei toezegging van de kant van het bevoegde orgaan van de gemeente is niets gebleken.

4.15 [geïntimeerde] drijft een onderneming die zich bezighoudt met projectontwikkeling als waarvan in dit geval sprake is. Van een dergelijke partij mag verwacht worden dat deze zich realiseert dat wanneer het vigerende bestemmingsplan aan de uitvoering van het beoogde project in de weg staat en alleen nog een voorontwerp bestemmingsplan voorhanden is dat uitvoering wel mogelijk maakt, er nog een lange weg te gaan is voordat zeker is dat de benodigde vrijstelling en bouwvergunning kunnen worden verkregen.

4.16 Het project waar het hier om gaat is omvangrijk en bestaat uit een kantoorpand en een appartementencomplex. Hiermee zijn omvangrijke investeringen gemoeid, zowel in de voorbereidingsfase als in de uitvoeringsfase. Het ligt voor de hand dat een projectontwikkelaar, ter voorkoming van onnodige kosten en inspanningen, zich ervan vergewist dat de bestaande belemmeringen voortvloeiend uit het vigerende bestemmingsplan zullen worden opgeheven en dat zich geen nieuwe belemmeringen zullen voordoen. Kennisneming van de inhoud van een voorontwerp bestemmingsplan en mondelinge mededelingen van ambtenaren en een wethouder over de inhoud daarvan zijn daarvoor niet voldoende.

4.17 De gemeente heeft blijk gegeven van het voornemen het bestaande bestemmingsplan te wijzigen en wel op zodanige wijze dat het project zoals [geïntimeerde] dat voor ogen had ter plaatse gerealiseerd zou kunnen worden. De gemeente heeft daarbij ten aanzien van de hindercirkel een onjuist uitgangspunt gehanteerd en heeft bij de beoordeling van het verzoek vrijstelling en de aanvraag bouwvergunning de juiste norm gehanteerd. Onder de hiervóór aangegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de gemeente door de op zichzelf juiste mondelinge informatie over een onjuist gegeven in het voorontwerp bestemmingsplan jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] stelt als gevolg daarvan geleden te hebben.

4.18 Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat de gemeente aansprakelijkheid heeft erkend door naar wegen te zoeken om een oplossing voor de kwestie te vinden, bijvoorbeeld door te trachten het LPG-vulpunt te amoveren. [geïntimeerde] heeft er hierbij op gewezen dat beide partijen bij de ontwikkeling van het project in feite samen optrokken, ook ten aanzien van de aanleg van een rotonde ter plaatse, en dat het niet aangaat dat de gemeente [geïntimeerde] nu alleen voor de ontstane situatie laat opdraaien.

4.19 Op zich blijkt uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht dat is getracht gezamenlijk tot een oplossing te geraken en dat de gemeente hierbij ook een actieve rol heeft gespeeld. Het gaat evenwel te ver om hieruit af te leiden dat de gemeente jegens [geïntimeerde] aansprakelijkheid heeft erkend voor de door [geïntimeerde] gestelde schade. Een erkenning van aansprakelijkheid of toezegging tot schadevergoeding ligt in het optreden van de gemeente naar het oordeel van het hof niet besloten. Een andere grondslag dan dit optreden is hiervoor niet gesteld of gebleken en de wel aangevoerde grondslag is, zoals gezegd, niet toereikend.

4.20 Ook hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg overigens heeft aangevoerd rechtvaardigt niet de conclusie dat de gemeente door de gewraakte informatie jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.

4.21 Door [geïntimeerde] zijn in dit verband voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat het hof voor bewijslevering geen aanleiding ziet.

4.22 Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komt. De overige grieven van de gemeente behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling. De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in de vordering tot terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op

€ 5.790,55 aan verschotten en op € 9.947,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 384,32 aan verschotten en op € 2.632,= aan salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2009.