CRvB, 06-05-2010, nr. 08/6286 AW, 08/6909 AW

08/6286 AW + 08/6909 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Velsen (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 26 september 2008, 08/2957 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

[betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)

en

appellant

Datum uitspraak: 6 mei 2010

I. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Appellant heeft op 17 oktober 2008 ter uitvoering van de aangevallen uitspraak opnieuw op bezwaar beslist.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2010. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Terlingen, werkzaam bij de gemeente Velsen, en door drs. C.S.A. van Rozendaal, werkzaam bij de Veiligheidsregio Kennemerland. Betrokkene was aanwezig, bijgestaan door mr. T. Hoekstra, werkzaam bij Achmea Rechtsbijstand.

II. OVERWEGINGEN

1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Betrokkene was tot 1 januari 2005 werkzaam als Ondercommandant/Hoofd Preventie en in dienst van de gemeente Velsen. In die functie had hij uitzicht op functioneel leeftijdsontslag (FLO) bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. Bij zijn overgang naar de gemeente Beverwijk per genoemde datum is hem door appellant het uitzicht op FLO gegarandeerd, onder de voorwaarde dat alle wijzigingen die in de toekomst ten aanzien van het FLO van kracht worden voor het beroepsbrandweerpersoneel in Velsen, ook op betrokkene van toepassing zullen zijn.

1.2. In de gemeentelijke CAO 2005-2007 is besloten tot afschaffing van het FLO per 1 januari 2006 en invoering van een nieuw uittredingsstelsel voor werknemers in bezwarende functies. Daarbij is voor personeel dat op het moment van het vervallen van het FLO werkzaam was in een zogenoemde FLO-functie overgangsrecht afgesproken. De uitwerking hiervan is neergelegd in hoofdstuk 9b van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Afhankelijk van het feit of een ambtenaar al dan niet in een bezwarende functie werkzaam is, geldt voor hem een gunstig dan wel minder gunstig overgangsrecht ingevolge de CAR/UWO. Vanwege de sterke verschillen in het takenpakket per brandweerkorps hebben de sociale partners bij de CAO-onderhandelingen ervoor gekozen om lokaal te laten vaststellen of er sprake is van een bezwarende functie. Het bepaalde in hoofdstuk 9b van de CAR/UWO is van toepassing verklaard op het brandweerpersoneel van de gemeente Velsen.

1.3. Bij besluit van 7 mei 2007 is betrokkene meegedeeld dat op hem van toepassing is artikel 9b:50 van de CAR/UWO, hetgeen impliceert dat zijn functie niet is aangemerkt als een bezwarende functie. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 10 april 2008 (hierna: bestreden besluit).

2. Bij de aangevallen uitspraak is - voor zover hier van belang - het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep van betrokkene gegrond verklaard en is dat besluit vernietigd. De rechtbank was, kort samengevat, van oordeel dat betrokkenes functie bezwarend is als bedoeld in de CAR/UWO.

3.1. Appellant heeft in de eerste plaats in hoger beroep naar voren gebracht dat de rechtbank in strijd met de artikelen 6:13 en 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld door ter zitting een tweetal door betrokkene meegebrachte getuigen te horen en een schriftelijke getuigenverklaring toe te laten over de feitelijke invulling van de werkzaamheden van een ondercommandant, terwijl betrokkene die getuigen niet had genoemd in de bezwaarprocedure. Namens appellant is gesteld dat dit ook in strijd is met het in de literatuur en jurisprudentie bekend geworden “beginsel van de bewijsfuik”.

3.2. Die grief slaagt niet. De genoemde artikelen van de Awb hebben geen betrekking op de hier aan de orde zijnde situatie, waarin betrokkene een eerder - in bezwaar - ingenomen stelling in de beroepsfase van nadere feitelijke onderbouwing voorziet. De rechtbank heeft terecht deze nadere feitelijke onderbouwing toegestaan. De door appellant genoemde bewijsfuik is in de jurisprudentie van de Raad nimmer omarmd.

4. De grief van appellant dat de rechtbank in strijd met artikel 8:72, vierde lid, van de Awb heeft verzuimd appellant op te dragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak, kan ook niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Zoals de Raad eerder heeft overwogen volgt zodanige verplichting uit de wet, ook indien dat niet uitdrukkelijk in het dictum van de uitspraak is opgenomen. Overigens heeft appellant wel een nieuwe beslissing op bezwaar genomen zoals vermeld in rubriek I.

5. Inhoudelijk verschillen partijen van opvatting over de vraag of de functie van appellant al dan niet bezwarend is als bedoeld in artikel 9b:2, aanhef en onder b, van de CAR/UWO. Ingevolge deze bepaling wordt onder bezwarende functie verstaan: een betrekking met een hoge belasting door het frequent draaien van piket of het werken in roosterdiensten en deelname aan daaruit voortvloeiende werkzaamheden in de uitruk met als gevolg een verhoogde kans op gezondheidsklachten.

5.1. Voor zover namens appellant is betoogd dat hem in verband met de uitleg van het begrip bezwarende functie een ruime en op de Gemeentewet terug te voeren beleidsvrijheid toekomt, hetgeen de rechtbank zou hebben miskend, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 19 november 2009, LJN BK4733, waarin hij in rechtsoverweging 3.2 heeft overwogen dat bij de uitleg van de hier van belang zijnde bepaling een volle toetsing moet worden toegepast. De Raad moet dus beoordelen of appellant terecht heeft beslist dat de functie van betrokkene als niet bezwarend moet worden aangemerkt.

5.2. Daarbij geldt volgens het overgangsrecht als peildatum 31 december 2005. Op dat moment bestond de functie van Ondercommandant/Hoofd Preventie die betrokkene had bekleed (hierna: oude functie) niet meer en was daarvoor in de plaats gekomen de functie bureauhoofd repressie, preparatie (plvv commandant). Daarin was meer de nadruk komen te liggen op beheerstaken. Omdat appellant nader heeft aangegeven dat ook indien zou moeten worden uitgegaan van de oude functie, zoals betrokkene met het oog op zijn garantie heeft bepleit, niet van een bezwarende functie kan worden gesproken, zal de Raad zijn oordeel daarop toespitsen.

5.3. Voor die beoordeling zijn van belang de functiebeschrijving en de daaruit voortvloeiende feitelijke werkzaamheden van betrokkene. Onder paragraaf 3 van de functiebeschrijving zijn 12 punten opgenomen die de functie-inhoud weergeven. Onder punt 1 is genoemd het optreden als regionaal officier van dienst voor een groot rayon binnen het regionale verzorgingsgebied en (het) in die functie leiding geven aan de brandbestrijding en hulpverlening en het coördineren van de werkzaamheden van het personeel van de genoemde korpsen en van andere hulpverlenende diensten, alsmede het onderhouden van de communicatie met instanties en met de pers. Onder 2 is genoemd het optreden als pelotonscommandant in geval van grootschalig brandweeroptreden en onder 11 is genoemd het vervullen van de functie Stafofficier brandweer in het Regionaal Operationeel Team. De onder de overige punten genoemde werkzaamheden zijn, naar betrokkene heeft verklaard, niet aan te merken als repressieve taken, maar als beleids- en beheerstaken. Daaronder vallen bijvoorbeeld het opstellen van een bedrijfsplan, het opstellen van adviezen en het geven van voorlichting.

5.4. Betrokkene is van opvatting dat zijn taken in piketdienst wel degelijk bezwarend zijn. In een schriftelijke toelichting op de taken als Officier van Dienst (OvD) heeft hij gesteld dat die taken worden gedaan in diensten van 7x24 uur; 14 x per jaar, waarbij de OvD zelfstandig uitrukt (gemiddeld 4x per dienst), in een eigen voertuig met zwaailicht en sirene, terwijl hij zich tijdens het rijden al moet concentreren op de inzet. Door het uitrukken vindt slaapverstoring plaats, dat een nadelig effect op de gezondheid heeft. Ter plaatste moet de OvD een verkenning uitvoeren om een inschatting te maken van de gevaren (verkennen is blootstellen). Hij moet onder druk beslissen over de inzet van personeel en over de tactiek. Hij staat met zijn neus op het incident en de plaats van het incident brengt altijd verhoogde risico’s mee. Betrokkene heeft een aantal concrete voorbeelden gegeven waaruit zijns inziens de bezwarende omstandigheden duidelijk naar voren springen. Ter zitting heeft betrokkene hierover nader verklaard.

5.5. Appellant heeft gewezen op de achtergrond van de totstandkoming van het overgangsrecht en de uitkomsten van het zogenoemde Coronelonderzoek van oktober 2004. Uit dat onderzoek is gebleken dat zij die in roosterdienst dan wel via piket frequent direct en actief deelnemen aan de repressieve brandweerwerkzaamheden een verhoogd gezondheidsrisico lopen. Daarbij gaat het om personeelsleden die in hun functie de repressieve brandweerbestrijding als hoofdtaak hebben.

5.6. De Raad leidt uit de functiebeschrijving af dat betrokkene zich althans niet in hoofdzaak met repressieve brandbestrijding bezig hield, maar dat hij juist een veelheid aan andere taken had. Ook de indeling in piketdiensten van (slechts) 14 x per jaar wijst daarop. Uit de beschrijving die betrokkene zelf heeft gegeven van de wijze waarop hij als OvD optrad leidt de Raad voorts af dat hij in die functie op zekere afstand bleef van de daadwerkelijke brandbestrijding en dat hij ter plaatste voornamelijk bezig was met coördinerende en leidinggevende taken. Betrokkene trad niet op als meewerkend voorman, beklom geen ladders, hanteerde niet de brandslang en had in de regel geen direct contact met de slachtoffers. De door betrokkene genoemde psychische druk onderkent de Raad, maar hij ziet die vooral als behorend bij de leidinggevende functie en niet in de eerste plaats gerelateerd aan de directe brandbestrijding. Dat betrokkene incidenteel werd geconfronteerd met onthutsende situaties, waarvan door hem voor-beelden zijn gegeven, is zonder meer ingrijpend te noemen. Dat aspect kan echter in het licht van de andere gegevens niet doorslaggevend zijn.

Alles overziende is de Raad van oordeel dat appellant terecht heeft beslist dat de functie die betrokkene vervulde niet als bezwarend is aan te merken.

6.1. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover aangevochten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.

6.2. Het vorenstaande betekent dat aan de nieuwe beslissing op bezwaar de grondslag is komen te ontvallen. Dat besluit wordt daarom vernietigd.

7. De Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 10 april 2008 ongegrond;

Vernietigt het besluit van 17 oktober 2008.

Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van R.L.G. Boot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2010.

(get.) K. Zeilemaker.

(get.) R.L.G. Boot.

HD