CRvB, 16-10-2008, nr. 06/6803 AW

06/6803 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellante], (hierna: appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 6 oktober 2006, 05/1851 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: college)

Datum uitspraak: 16 oktober 2008

I. PROCESVERLOOP

Appellante heeft hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2008. Appellante is verschenen met bijstand van mr. J. Jaab, advocaat te Amsterdam. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.G.F. van der Donk en E.A.T. Janssen, beiden werkzaam bij de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: gemeente).

II. OVERWEGINGEN

1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Appellante was sinds 1979 werkzaam bij de gemeente. In verband met gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid waarvoor zij sinds 27 december 1999 een WAO-uitkering ontving naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%, is zij met ingang van 1 juni 2000 aangesteld als receptioniste voor 18 uur per week.

1.2. Op 19 maart 2003 is appellante uitgevallen wegens ziekte. Vanaf 26 mei 2003 heeft zij overeenkomstig het advies van de bedrijfarts in het kader van re-integratie haar werk gedeeltelijk hervat, waarna zij per 5 januari 2004 weer volledig is uitgevallen.

1.3. Bij besluit van 1 april 2004 is de WAO-uitkering van appellante door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) ingetrokken met ingang van 2 juni 2004. Volgens het UWV was appellante met ingang van die datum geschikt voor haar eigen of soortgelijk werk gedurende 36 uur per week. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt; zij heeft daarbij aangegeven dat er sprake was van complicaties verband houdend met haar ziekte fibromyalgie en met medicijngebruik, waardoor haar bijnieren nagenoeg niet meer werken.

1.4. De bedrijfsarts heeft appellante bij periodieke evaluaties op 19 april 2004, 15 juli 2004 en op 16 september 2004 100% arbeidsongeschikt geacht voor eigen en passend werk. Op 16 september 2004 heeft hij geconstateerd dat er op dat moment eerder een verslechtering van de fysieke belastbaarheid was dan een verbetering ervan.

1.5. Bij brief van 29 september 2004 heeft het college, dat tot dan toe de adviezen van de bedrijfsarts had overgenomen, en ook aangaf die nog steeds te respecteren, aan appellante het voornemen meegedeeld haar met ingang van 1 januari 2005 te ontslaan. Daarbij is aangegeven dat, aangezien het UWV van oordeel is dat appellante volledig arbeids-geschikt is, het college geen functie-ongeschiktheidsadvies kan aanvragen en geen ontslag kan verlenen wegens ziekte of gebrek. Daarom zal, met toepassing van artikel 8:6 van de Rechtspositieregeling van de gemeente ’s-Hertogenbosch, het ontslag worden verleend op grond van ongeschiktheid of onbekwaamheid voor haar functie anders dan wegens ziekte, aldus het college.

Appellante heeft hiertegen bedenkingen ingebracht.

1.6. Bij besluit van 2 november 2004 heeft het college genoemd voornemen tot uitvoering gebracht en appellante met ingang van 1 januari 2005 eervol ontslag verleend. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.7. Bij besluit van 29 november 2004 heeft het UWV het onder 1.3 genoemde bezwaar van appellante tegen het besluit van 1 april 2004 gegrond verklaard en vastgesteld dat appellante met ingang van genoemde datum recht heeft op een WAO-uitkering gebaseerd op de arbeidsongeschiktheidsklasse 65 tot 80%. Desgevraagd heeft het UWV bij brief van 15 februari 2005 schriftelijke uitleg gegeven over dit besluit. Die uitleg kwam erop neer dat appellante met inachtneming van de vastgestelde medische beperkingen en een urenbeperking tot 20 uur per week, in staat moet worden geacht arbeid te verrichten in elke willekeurige functie. Appellante heeft in dat besluit berust. Het college heeft uit de toelichting van het UWV geconcludeerd dat het UWV appellante onverminderd arbeidsgeschikt achtte voor haar eigen functie van 18 uur per week.

1.8. Op 17 februari 2005 heeft appellante tijdens de hoorzitting over het ontslagbesluit aangegeven dat het door veranderd medicijngebruik beter met haar gaat en dat zij zich weer in staat acht werkzaamheden te verrichten. De bedrijfsarts heeft echter op 17 maart 2005 desgevraagd verklaard dat hij appellante nog steeds 100% arbeidsongeschikt acht voor eigen en passend werk. Ook verwacht hij geen duurzame re-integratie binnen vier tot zes maanden.

1.9. Bij het bestreden besluit van 11 mei 2005 heeft het college de bezwaren van appellante tegen het besluit van 2 november 2004 ongegrond verklaard. Het college heeft daarbij verwezen naar het advies van de bedrijfsarts die geen duurzame re-integratie verwacht, terwijl ontslag wegens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek niet mogelijk is.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar jurisprudentie waaruit zou blijken dat onder ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebreken ook moet worden verstaan het geheel niet tot werken in staat zijn als gevolg van niet objectiveerbare klachten. Een dergelijke situatie was volgens de rechtbank ook hier aan de orde. Het college mocht voorbijgaan aan het tijdens de hoorzitting gebleken gewijzigde standpunt van appellante, dat zij inmiddels wel tot werken in staat was, aldus de rechtbank.

3. Naar aanleiding van hetgeen door partijen in hoger beroep naar voren is gebracht overweegt de Raad het volgende.

3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat appellante gedurende haar langdurig dienstver-band bij de gemeente steeds goed heeft gefunctioneerd en dat haar functioneren geen enkele aanleiding heeft gegeven voor de kwalificatie ongeschikt of onbekwaam. Partijen zijn slechts verdeeld over de vraag of het kennelijk onvermogen van appellante om vanaf 19 maart 2003 haar eigen functie te vervullen, in de gegeven omstandigheden grond kon vormen om appellante wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebreken te ontslaan.

3.2. De Raad stelt voorop dat hij, mede gelet op de namens appellante in hoger beroep ingebrachte medische verklaringen, voldoende aannemelijk acht dat, nadat aanvankelijk in 2003 sprake leek van betere medische vooruitzichten, er vervolgens complicaties zijn opgetreden ten gevolge van het gebruik van foutief voorgeschreven medicijnen, waardoor appellante vanaf 5 januari 2004 niet meer in staat was werkzaamheden uit te voeren, en dat deze situatie ten tijde van het ontslagbesluit van 2 november 2004 voortduurde. Wat er ook zij van de objectiveerbaarheid van appellantes eerdere (fibromyalgie)klachten, de Raad is op grond van de beschikbare medische gegevens van oordeel dat bij deze (medicatie)complicaties in ieder geval sprake is van medisch objectiveerbare klachten.

De Raad acht het voorts, mede op basis van de verklaringen van de behandelend artsen, voldoende aannemelijk, dat door aanpassing van de medicatie er ten tijde van de hoorzitting op 17 februari 2005 inderdaad recent een verbetering in de gezondheidstoestand van appellante was opgetreden, waardoor appellante weer in staat was werkzaamheden te verrichten.

3.3. Het college heeft ter rechtvaardiging van zijn keuze van de ontslaggrond “ongeschiktheid anders dan” verwezen naar de uitspraak van de Raad van 9 maart 2006, LJN AV4597 en TAR 2006, 74.

De Raad overweegt dat in zijn rechtspraak inderdaad gevallen zijn aan te wijzen (gewezen kan ook nog worden op de uitspraak van 19 februari 2004, LJN AO4197) waarin bij langdurige uitval wegens niet medisch objectiveerbare klachten, waar de betrokkene ondanks geboden begeleiding niet in staat bleek tot blijvende re-integratie te komen, een ontslag op genoemde grond toelaatbaar is geacht.

3.4. De Raad moet echter vaststellen dat het onderhavige geval op wezenlijke punten zozeer afwijkt van de situatie in genoemde uitspraken, dat dit geval daarmee niet op één lijn valt te stellen.

Allereerst was er, zoals in 3.2 is overwogen, in dit geval niet uitsluitend sprake van moeilijk objectiveerbare (fibromyalgie)klachten, maar was er, in ieder geval in de hier van belang zijnde periode vanaf 5 januari 2004, tevens sprake van - wel degelijk medisch objectiveerbare - zogenoemde iatrogene schade ten gevolge van langdurig medicijngebruik.

Voorts was er ten tijde van het ontslagbesluit nog geen sprake van een langdurige en uitzichtloze impasse; de Raad wijst er in dit verband op dat appellante (pas) op 5 januari 2004 weer volledig was uitgevallen en dat zij door het UWV nog tot 2 juni 2004 en - naar kort na het ontslagbesluit bleek - ook na die datum althans gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd geacht. Weliswaar stond het college door de tegenstrijdige medische oordelen over de inzetbaarheid van appellante voor een dilemma, maar het college heeft nagelaten mogelijkheden aan te wenden, zoals het inwinnen van een nader medisch advies over de complicaties van het medicijngebruik, om op dit punt meer duidelijkheid te verkrijgen.

Bovendien had ten minste van het college mogen worden verwacht dat het, alvorens tot ontslag over te gaan, nog een uiterste poging zou hebben gedaan appellante tot (blijvende) re-integratie te bewegen. Er zijn wel gesprekken geweest tussen appellante en een personeelsfunctionaris, waarbij appellante is voorgehouden dat bij niet-hervatting ontslag dreigde, maar het college heeft erkend dat het heeft nagelaten appellante op te roepen haar werkzaamheden te hervatten.

3.5. Samengevat is de Raad van oordeel dat er ten tijde in geding (nog) geen sprake was van een zodanige situatie dat een ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebreken aan de orde kon zijn.

De Raad concludeert derhalve dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden en voor vernietiging in aanmerking komt, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft eveneens kleeft aan het (primair) besluit van 2 november 2004 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de Raad ook dat besluit herroepen.

4. Het verzoek om schadevergoeding

4.1. Uit de door de gemachtigde van appellante verstrekte toelichting op het verzoek om schadevergoeding ten bedrage van € 10.000,- is de Raad gebleken, dat daarmee wordt beoogd op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht een hogere vergoeding van proceskosten te ontvangen dan de forfaitaire vergoeding krachtens die regeling. De raad wijst dit verzoek af, nu van uitzonderlijke omstandigheden die een zodanige hogere vergoeding zouden kunnen rechtvaardigen de Raad niet is gebleken.

4.2. Voor zover appellante beoogt schade vergoed te krijgen omdat haar salaris na haar ontslag niet (volledig) is betaald, overweegt de Raad dat aanspraak op nabetaling rechtstreeks voortvloeit uit de vernietiging van het ontslag per 1 januari 2005 en derhalve geen schade is in de zin van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

4.3. Gelet op het vorenstaande volstaat de Raad met veroordeling van het college op grond van artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van appellante in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- wegens kosten van rechtsbijstand en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep gegrond;

Vernietigt het besluit van 11 mei 2005;

Herroept het primaire besluit van 2 november 2004;

Veroordeelt het college in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 1.288,-, te betalen door de gemeente ’s-Hertogenbosch;

Bepaalt dat de gemeente ’s-Hertogenbosch aan appellante het door haar in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 349,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en K.J. Kraan en G.F. Walgemoed als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2008.

(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.

(get.) P.W.J. Hospel.

HD

Q