Ktr. Arnhem, 13-11-2008, nr. AWB 08/4912

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht

registratienummer: AWB 08/4912

uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 13 november 2008 in het geding tussen

[eiser], verzoeker,

wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door J.E. Eshuis,

en

de Burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 23 oktober 2008 heeft verweerder de aan verzoeker verleende vergunning voor het exploiteren van een coffeeshop aan de [adres] te [plaats] (hierna: de coffeeshop) met ingang van 10 november 2008 ingetrokken (hierna: het bestreden besluit).

Tegen het bestreden besluit heeft verzoeker bij brief van 29 oktober 2008 bezwaar gemaakt.

Gelijktijdig heeft verzoeker bij brief van 29 oktober 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 5 november 2008. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door J.E. Eshuis van JEE Juridisch Administratief Recht te Almelo. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr.drs. W.H.A. Hoekstra-Loeffen en mr. S.G. Blasweiler, ambtenaar respectievelijk advocaat in dienst van de gemeente Nijmegen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.1.1. Voor een toewijzing van een verzoek als het onderhavige zal in het algemeen slechts plaats kunnen zijn, indien het nadeel dat verzoeker zal lijden bij eventuele gegrondverklaring van het bezwaar in de hoofdzaak onherstelbaar blijkt te zijn, dan wel onevenredig groot is in verhouding tot het door de onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit te dienen belang. Hierbij dient tevens een inschatting te worden gemaakt van de kans dat het besluit in de hoofdzaak niet in stand zal blijven.

2.2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.3. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de vergunning met toepassing van artikel 3, eerste lid, in samenhang met artikel 7, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) ingetrokken, omdat hij op basis van een advies van het Bureau bibob van 3 juli 2008 heeft geconcludeerd dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunning (mede) gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten, in het bijzonder opbrengsten uit premie- en belastingfraude, alsmede dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, in het bijzonder overtredingen van artikel 3 van de Opiumwet (softdrugs) en premie- en belastingfraude.

2.4. Na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb te hebben kennisgenomen van het advies van het Bureau bibob, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

2.5. Verzoeker kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en betoogt in de eerste plaats dat het bestreden besluit een wettelijke grondslag ontbeert. Daarbij wijst verzoeker erop dat in artikel 2.3.1.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Nijmegen (APV) limitatief de gronden zijn opgenomen op grond waarvan een exploitatievergunning als hier in geding kan worden ingetrokken. Nu daarin een bibob-advies niet als intrekkingsgrond wordt genoemd, is volgens verzoeker de intrekking van de exploitatievergunning onrechtmatig.

2.5.1. Dit betoog faalt. Ingevolge artikel 3 in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Wet bibob, voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen een afgegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a), dan wel strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b). Verweerder heeft op 27 april 2004 de beleidsregels Wet Bibob vastgesteld. Artikel 2, tweede lid, van deze beleidsregels bepaalt dat deze beleidsregels tot doel hebben duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop het bestuursorgaan de wet toepast. Gezien artikel 3, tweede lid, in samenhang met het eerste lid, aanhef en onderdeel a, sub II, van de beleidsregels, voor zover hier van belang, past verweerder de wet toe met betrekking tot de intrekking van exploitatievergunningen als bedoeld in artikel 2.3.1.6 van de APV. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontleent verweerder aan voornoemd wettelijk kader de bevoegdheid om de aan verzoeker verleende exploitatievergunning in te trekken. Anders dan verzoeker betoogt, is het daarbij niet vereist dat de raad van verweerders gemeente artikel 2.3.1.9 van de APV eerst zodanig wijzigt dat een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2.3.1.6 mede op basis van een bibob-advies kan worden ingetrokken.

2.6. Onder verwijzing naar lopende beroepszaken bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) betoogt verzoeker voorts dat, in afwijking van de huidige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), sprake is van een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

2.6.1. Ook dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 november 2006 in zaak nr. 200602949/1) moeten volgens de maatstaven die het EHRM heeft ontwikkeld ter bepaling of sprake is van een “criminal charge” in de zin van artikel 6 van het EVRM bij de beoordeling in aanmerking worden genomen de aard van de overtreden norm, de kring van degenen die wie de norm is gericht en het doel, de aard en de ernst van de sanctie die met de overtreding wordt geriskeerd. Voorts heeft de Afdeling daarbij van betekenis geacht of de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt. De toepassing van de in artikel 3 van de Wet bibob neergelegde intrekkingsgrond heeft tot doel te voorkomen dat overheidorganen onbewust en ongewild door onder meer vergunningen te verlenen criminele activiteiten faciliteren. De intrekking heeft niet als strekking leed toe te voegen om langs die weg normconform gedrag te bewerkstelligen. Derhalve is er volgens de Afdeling geen sprake van een punitieve sanctie. Nu het EHRM tot op heden nog geen (andersluidende) uitspraak heeft gedaan, moet van deze jurisprudentie worden uitgegaan.

2.7. Voorts betoogt verzoeker dat de Officier van Justitie zijn tip, die volgens hem voor verweerder directe aanleiding was om een bibob-advies aan te vragen, onvoldoende (objectief) heeft gemotiveerd, zodat deze zich had moeten onthouden van zijn tipfunctie. Dit geldt te meer, nu volgens verzoeker geen sprake is van onherroepelijke vonnissen of besluitvorming. Volgens verzoeker is bovendien onvoldoende objectief bepaald wanneer de Officier van Justitie gebruik kan maken van zijn tipbevoegdheid als bedoeld in artikel 26 van de Wet bibob. Er zijn ter zake geen afspraken gemaakt en evenmin is beleid vastgesteld.

2.7.1. Dit betoog faalt eveneens. Blijkens het schrijven van 12 oktober 2007 heeft de Officier van Justitie zijn tip gebaseerd op een politierapport en (overige) hem ter beschikking staande informatie. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder geen gebruik heeft mogen maken van deze tip. Daarbij is van belang dat, gelet op de redactie van artikel 26 van de Wet bibob alsmede de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstuk 1999-2000, 26 883, nr.3, p.34), het niet vereist is dat sprake moet zijn van onherroepelijke vonnissen of besluitvorming. Voorts heeft de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking genomen dat verweerder voorafgaande aan de adviesvraag met behulp van onder meer aan verzoeker toegezonden (bibob-)vragenlijsten een zogenoemde sfeerrapportage (d.d. 5 februari 2008) heeft opgesteld op basis waarvan hij mede heeft besloten om een bibob-advies te vragen. In het verlengde hiervan is de voorzieningenrechter tevens van oordeel dat verweerder niet in strijd met zijn beleid heeft gehandeld door in dit geval direct gebruik te maken van het bibob-instrumentarium. Weliswaar bevat artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels Wet Bibob de hoofdregel dat toepassing van de Wet bibob slechts mogelijk is, indien alle het bestuursorgaan beschikbare middelen zijn benut (ultimum remedium). Het tweede lid noemt evenwel twee uitzonderingen op deze regel: 1) vragen naar aanleiding van een bibob-toets en 2) een tip van de Officier van Justitie. Deze laatste uitzondering doet zich in dit geval voor.

2.8. Verzoeker bestrijdt dat de exploitatievergunning en de coffeeshop onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Zou dit wel het geval zijn, dan betekent dit volgens verzoeker dat het exploitatievergunningenstelsel in strijd is met de Opiumwet.

2.8.1. Verweerder heeft gedoogd dat verzoeker in de inrichting [X] een coffeeshop exploiteert. Regulering van de coffeeshops in de gemeente Nijmegen vindt plaats door het (al dan niet) verbinden van voorwaarden aan de op grond van de APV verstrekte horeca-exploitatievergunningen. Derhalve is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een onverbrekelijke samenhang tussen het gedogen dat een inrichting als coffeeshop wordt geëxploiteerd en de ten behoeve van die inrichting verleende horeca-exploitatievergunning.

2.9. Verzoeker betoogt dat de beperkte inzage die hij in het bibob-advies heeft gehad in strijd is met het in artikel 6 van het EVRM verankerde beginsel van fair play.

2.9.1. Gezien de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstuk 1999-2000, 26 883, nr.3, p. 27-28) en zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 januari 2008 in zaak nr. 200608213/1), is het op grond van artikel 28 van de Wet bibob niet toegestaan het advies integraal kenbaar te maken aan verzoeker. Verweerder heeft dan ook terecht geen kopie van het advies aan verzoeker verstrekt. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoeker tijdens de voorbereiding van het bestreden besluit gebruik heeft gemaakt van de door artikel 28, derde lid, van de Wet bibob geboden mogelijkheid het bibob-advies in te zien – waarbij hij wellicht in strijd met voornoemde bepaling een kopie van hoofdstuk 5 en 6 heeft ontvangen – en zijn zienswijzen daarna kenbaar heeft gemaakt. Voorts heeft verweerder alle in het advies genoemde feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het bestreden besluit in dat besluit vermeld. Uit het voorgaande volgt dat niet met succes kan worden gesteld dat verzoeker door de beperkte inzage in het bibob-advies op ontoelaatbare wijze in zijn verweermogelijkheden is geschaad.

2.10. Ten aanzien van de stelling van verzoeker dat uit het bibob-advies zou blijken dat hij ten onrechte in verband wordt gebracht met illegaal wapenbezit, overweegt de voorzieningenrechter dat, wat hier verder van zij, het bestreden besluit niet (mede) daarop is gebaseerd.

2.11. Verder stelt verzoeker dat ter zake de vermeende strafbare feiten en premie- en belastingfraude in alle gevallen bezwaar en beroep is aangetekend. Er is volgens hem slechts sprake van vermoedens en aannames die geen aantasting van de rechtsorde meebrengen. In dit verband verwijst verzoeker naar de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof Arnhem van 10 april 2007, nrs. 03/02205, 03/02206 en 03/02207. Daarbij wijst verzoeker er voorts op dat hij, ondanks met de fiscus gemaakte afspraken, door de FIOD is verhoord en dat de door hem in dat kader zonder juridische bijstand en tolk afgelegde verklaringen, die hij onbegrepen heeft ondertekend, ten onrechte door het Bureau bibob zijn gebruikt.

2.11.1. Deze stelling treft geen doel. De voorzieningenrechter ziet in de stukken, inclusief het advies van het Bureau bibob, onvoldoende aanwijzingen dat op voorhand moet worden aangenomen dat het bestreden besluit in de bodemprocedure niet in stand zal blijven, althans dat de exploitatievergunning niet kon worden ingetrokken. Voor het betoog van verzoeker dat het bibob-advies slechts is gebaseerd op vermoedens en aannames ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten, mede gelet op het feit dat verzoeker op 13 februari 2008 herroepelijk is veroordeeld vanwege belastingfraude over een lange periode voor een groot bedrag. Voorts is in voornoemd advies het ernstige vermoeden dat verzoeker ook daarna betrokken is bij soortgelijke strafbare feiten, voldoende met feiten onderbouwd. Dit geldt ook voor de door verzoeker (vermoedelijk) gepleegde overtredingen van de Opiumwet. Dat door de politie ten aanzien van één geconstateerd strafbaar feit fouten zijn gemaakt en verzoeker als gevolg daarvan niet langer als verdachte wordt beschouwd, doet hier niet aan af. In dit kader acht de voorzieningenrechter het voorts van belang dat in het advies voldoende is aangetoond dat de oudste zoon van verzoeker – en in mindere mate zijn (ex-)echtgenote en jongste zoon – eveneens bij overtreding van de Opiumwet is betrokken en deze in een zakelijk samenwerkingsverband tot de vennoten van de coffeeshop staat. Derhalve heeft verweerder deze feiten en omstandigheden mede bij zijn besluitvorming mogen betrekken.

2.12. Verzoeker stelt dat hij ten opzichte van andere coffeeshophouders in de gemeente Nijmegen anders en daardoor ongelijk wordt behandeld.

2.12.1. Nu verzoeker geen vergelijkbare, concrete gevallen noemt en deze stelling ook overigens niet nader onderbouwt, faalt zijn betoog dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur heeft gehandeld.

2.13. Tot slot betoogt verzoeker dat bij het bestreden besluit een ongemotiveerde preventieve last onder bestuursdwang is opgelegd.

2.13.1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de exploitatievergunning per 10 november 2008 ingetrokken. In het verlengde hiervan is het logisch dat verzoeker de exploitatie van de coffeeshop per deze datum dient te staken. Verweerder heeft verzoeker daartoe ook gelast (sluiting zaak voor publiek). Daarbij heeft verweerder overwogen dat, indien de exploitatie niet wordt gestaakt, bestuursdwang op grond van artikel 13B van de Opiumwet dan wel op grond van artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:21 e.v. van de Awb zal worden toegepast. Van een preventieve last onder bestuursdwang is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake en verweerder heeft dit, zoals hij ter zitting heeft bevestigd, ook niet beoogd. Veeleer is sprake van een vroegtijdige waarschuwing dat handhavend wordt opgetreden, indien geen gevolg aan het bestreden besluit wordt gegeven.

2.14. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het bestreden besluit in een (eventuele) hoofdzaak zou dienen te worden vernietigd. Gelet hierop, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vooralsnog onwaarschijnlijk is te achten dat dit besluit in een (eventuele) hoofdzaak de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan. Derhalve is er, gegeven de belangen van partijen, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het daartoe strekkende verzoek dient dan ook te worden afgewezen.

2.15. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter

wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Aldus gegeven door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. P. van der Stroom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2008.

De griffier, De voorzieningenrechter,

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Verzonden op: 1 december 2008