Rb. Haarlem, 10-01-2011, nr. AWB 10/6420

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 10 - 6420 WET

Uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 januari 2011

in de zaak van:

[naam verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker,

gemachtigde: mr. W.J. Eusman, advocaat te Amsterdam,

tegen:

de minister van Buitenlandse Zaken,

verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 9 november 2010 heeft de consul te Mumbai, India, verzoeker medegedeeld dat zijn aanvraag om afgifte van een Nederlands paspoort ten name van [naam minderjarige], geboren te Mumbai op [geboortedatum] (hierna: de minderjarige) niet in behandeling wordt genomen.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 7 december 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van eveneens 7 december 2010 heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 30 december 2010, waar verzoeker zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. I.S. IJserinkhuijsen en dr. D.E. Comijs, beiden werkzaam bij het ministerie van Buitenlandse Zaken. Tevens was ter zitting aanwezig [naam] partner van verzoeker.

Ter zitting heeft verzoeker zijn verzoek gewijzigd. Primair verzoekt hij de voorzieningenrechter te bepalen dat verweerder de minderjarige zal behandelen als ware hij een Nederlander en aan hem een reisdocument zal afgeven. Subsidiair verzoekt verzoeker de voorzieningenrechter om te bepalen dat verweerder de minderjarige in staat zal stellen naar Nederland te komen en Nederland binnen te komen.

2. Overwegingen

2.1 Verzoeker en zijn partner hebben een kinderwens. Zij hebben op internet gezocht naar mogelijkheden die te vervullen. Op internet zijn zij gestuit op een Amerikaanse zorgmakelaar die in het bezit is van een ISO-certificaat. Deze zorgmakelaar heeft contacten met een kliniek in Mumbai, India. Een Amerikaanse vriendin van verzoeker en zijn partner was bereid als eiceldonor op te treden. In juni 2009 zijn verzoeker, zijn partner en hun Amerikaanse vriendin naar Mumbai gegaan. Deze vriendin heeft daar vervolgens een in-vitrofertilisatiebehandeling (ivf-behandeling) ondergaan. Deze bleek echter niet aan te slaan. Vervolgens hebben verzoeker en zijn partner via de kliniek in Mumbai contact gekregen met een Indiase vrouw die als draagmoeder wilde optreden. Op 3 september 2009 is verzoeker met [naam draagmoeder] (hierna: de draagmoeder) en haar echtgenoot een draagmoederschapovereenkomst aangegaan. Hierin is afgesproken dat de draagmoeder ten behoeve van verzoeker een kind zal dragen en ter wereld zal brengen. De zwangerschap is vervolgens tot stand gebracht via een ivf-behandeling. Hiertoe heeft verzoeker sperma gedoneerd. Voorts is een eicel van een onbekende Indiase vrouw gebruikt. Op [geboortedatum] is de minderjarige uit de draagmoeder geboren. Op 5 mei 2010 heeft verzoeker het geboorteregister ingevuld en ondertekend. In het geboorteregister staat behalve de naam van verzoeker ook de naam van de draagmoeder vermeld en het feit dat het om draagmoederschap gaat. Verzoeker en zijn partner hebben de minderjarige meegenomen uit het ziekenhuis en vervolgens voor hem gezorgd. Verzoeker kon kiezen of hij de naam van de draagmoeder op de geboorteakte vermeld wilde hebben en heeft gevraagd die naam te vermelden. Verzoeker en zijn partner verbleven in India op basis van een toeristenvisum. Hun visa liepen af op 18 augustus 2010. Tot op heden is het niet mogelijk gebleken om de geldigheidsduur van deze visa te verlengen. Op 5 augustus 2010 heeft de rechtbank in Vasai (India) op verzoek van verzoeker en zijn partner een ‘order’ opgesteld waarin is aangegeven dat ‘the suit is decreed in terms of consent terms at Exh. 14’ en dat hierover een decreet zal worden opgesteld. De rechtbank heeft diezelfde dag een decreet opgesteld waarin is vermeld dat verzoeker de juridische vader van de minderjarige is. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben hun instemming betuigd. Op 3 november 2010 heeft de partner van verzoeker om gezondheidsredenen India moeten verlaten. Verzoeker verblijft nog steeds bij de minderjarige in India.

2.2 Op 16 augustus 2010 heeft verzoeker bij het Consulaat-Generaal der Nederlanden te Mumbai, India, (hierna: de consul) ten behoeve van de minderjarige verzocht om de afgifte van een Nederlands paspoort, althans een reisdocument. Op 17 augustus 2010 heeft verzoeker bij de consul over zijn aanvraag een gesprek gevoerd en het desbetreffende aanvraagformulier ingevuld. Op 1 oktober 2010 heeft verzoeker zijn aanvraag aangevuld. Verzoeker heeft op 22 oktober 2010 de nadere vragen die hem door de consul waren gesteld, (schriftelijk) beantwoord. Vervolgens heeft de consul “na overleg met Den Haag” op 9 november 2010 een besluit genomen, inhoudend dat de aanvraag om afgifte van een Nederlands paspoort ten behoeve van de minderjarige niet in behandeling wordt genomen.

2.3 Verweerder heeft verklaard dat het besluit van 9 november 2010 een besluit is dat is genomen namens verweerder. Verweerder is voorts van mening dat geen sprake is van de voor een voorlopige voorziening vereiste spoedeisendheid, omdat – samengevat – zij zichzelf in deze onfortuinlijke situatie hebben gebracht. Bovendien is verweerder in staat noch bevoegd een oplossing te bieden. Ten aanzien van de inhoud stelt verweerder zich op het standpunt dat er tussen verzoeker en de minderjarige geen familierechtelijke betrekking tot stand is gekomen die zou hebben geleid tot verkrijging van het Nederlanderschap. Volgens verweerder betekent het feit dat verzoeker staat vermeld op de geboorteakte van de minderjarige niet dat hij naar Nederlands recht als de juridische vader van dit kind kan worden beschouwd. Bovendien kent de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) geen bepaling die betrekking heeft op van rechtswege verkrijging van het Nederlanderschap door een minderjarige, geboren uit een draagmoederconstructie en van wie de wensouder(s) het Nederlanderschap bezit(ten). Ook kan de minderjarige niet worden behandeld als ware hij Nederlander. De RWN biedt hiertoe geen ruimte. Verweerder wijst erop dat de minderjarige is geboren uit een gehuwde draagmoeder, terwijl de procedure tot ontkenning van het vaderschap in India niet bestaat. Volgens verweerder is de minderjarige een vreemdeling op wie de reguliere toelatingseisen tot Nederland van toepassing zijn. In dit verband wijst verweerder op de zogeheten mvv-procedure (mvv = machtiging tot voorlopig verblijf). Het (gewijzigde) verzoek van verzoeker is hierop blijkbaar gericht, aldus verweerder. Daarnaast wijst verweerder op het algemeen belang. In Nederland is hoogtechnologisch draagmoederschap aan strenge eisen onderworpen. Als wensouders kiezen voor draagmoederschap in het buitenland, worden deze eisen omzeild, aldus verweerder.

2.4 Verzoeker kan zich niet met het bestreden besluit van 9 november 2010 verenigen. Hij stelt allereerst dat sprake is van een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. In dit verband wijst verzoeker ook op de belangenafweging die de wetgever heeft neergelegd in artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb). De belangen van de Staat staan tegenover de belangen van de minderjarige. Deze laatste belangen behoren volgens verzoeker zwaarder te wegen. Verzoeker wijst op het Verdrag inzake de rechten van het kind: de minderjarige heeft het recht zijn ouders te kennen, door hen te worden verzorgd en bij zijn ouders te leven. Verzoeker heeft geen verblijfstitel meer in India en loopt de kans te worden vastgezet wegens illegaal verblijf. Ook kan hij niet langer in India blijven, omdat dit zal leiden tot zijn ontslag. Bovendien moet verzoeker, nu hij geen verblijfstitel meer heeft, steeds meer huur gaan betalen voor het appartement waarin hij met de minderjarige verblijft. Zowel verzoeker als zijn partner heeft gezondheidsproblemen. Voorts stelt verzoeker dat plaatsing van de minderjarige in een gezin in India niet mogelijk is, omdat de minderjarige zich dan niet kan hechten aan zijn ouders en de minderjarige daar ook geen verblijfstitel heeft. Verzoeker benadrukt dat hij en zijn partner zeer zorgvuldig te werk zijn gegaan om hun kinderwens te vervullen. Zij stellen in dit verband dat zij door de consul onjuist zijn voorgelicht over (de toelaatbaarheid van) draagmoederschap. Ook stelt verzoeker dat er geen aanwijzing is dat het opmaken van de geboorteakte van de minderjarige niet zorgvuldig is gebeurd. Hierop is overigens artikel 10 van de Wet conflictenrecht afstamming (WCA) van toepassing. In dit artikel wordt niet de eis gesteld van een zorgvuldig onderzoek. Volgens verzoeker kan verweerder aan de minderjarige een paspoort of een nooddocument verstrekken. Mocht dat niet mogelijk blijken, dan kan aan de minderjarige een laissez-passer worden verstrekt, aldus verzoeker. Tot slot wijst verzoeker op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 9 november 2010 (KG ZA 378466 / KG ZA 10-1315, niet gepubliceerd).

2.5 De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.

2.6 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voor zover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.

2.7 Artikel 1, eerste lid, van de Wet conflictenrecht afstamming (WCA) luidt als volgt:

1. Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

Artikel 2 WCA luidt als volgt:

1. Of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 1 in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat ingevolge dat artikel op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is.

2. Is volgens het in het eerste lid bedoelde recht ontkenning niet of niet meer mogelijk, dan kan de rechter, indien zulks in het belang is van het kind en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, een ander in artikel 1 genoemd recht toepassen, dan wel het recht toepassen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht.

3. Ongeacht het ingevolge het eerste of het tweede lid toepasselijke recht is in de daar bedoelde gerechtelijke procedure artikel 212 Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 8 WCA luidt als volgt:

1.Onverminderd hetgeen ten aanzien van bijzondere onderwerpen is bepaald, wordt de inhoud van de familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kind bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de ouders of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

2.Bestaan alleen familierechtelijke betrekkingen tussen de moeder en het kind, dan wordt de inhoud van deze familierechtelijke betrekkingen bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de moeder en het kind. Bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit wordt zij bepaald door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind.

3.Hebben de vrouw en de man meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij voor de toepassing van de voorgaande leden geacht geen gemeen-schappelijke nationaliteit te hebben.

Artikel 9 WCA luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

1.Een buitenslands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, wordt in Nederland van rechtswege erkend, tenzij

a. er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van zijn land;

b. aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of

c. de erkenning van die beslissing kennelijk in strijd met de openbare orde zou zijn.

Artikel 10 WCA luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

De bepalingen van artikel 9, eerste lid, onderdelen b en c, tweede en derde lid, zijn van overeenkomstige toepassing op buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte.

2.Een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel c, doet zich met betrekking tot de erkenning in elk geval voor:

a. indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;

b. indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge artikel 4, vierde lid, toepasselijk is, of

c. indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.

2.8 Artikel 34, lid 19 van het Indiase wetsontwerp “Assisted reproductive Technology ( Regulation) 2010 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

A foreigner of foreign couple not resident in India seeking surrogacy must ensure and establish to the assisted reproductive technology clinic through proper documentation (a letter from either the embassy of the country in India or from the foreign ministry of the Country, clearly and unambiguously stating that (a) the country permits surrogacy, and (b) the child born through surrogacy in India, will be permitted entry in the Country as a biological child of the commissioning couple/individual) that the party would be able to take the child born through surrogacy, including where the embryo was a consequence of donation of an oocyte or sperm, outside of India to the country of the party’s origin or residence as the case may be.

2.9 De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn standpunt dat in het kader van het voorliggende verzoek geen sprake is van de vereiste spoedeisendheid. Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de aanvraag van verzoeker, heeft de voorzieningenrechter de indruk gekregen dat verzoeker en zijn partner met het oog op de vervulling van hun kinderwens niet onzorgvuldig te werk zijn gegaan. Verweerder heeft weliswaar gesteld dat de geboorteakte van de minderjarige niet in Nederland kan worden erkend, maar aan verzoeker en zijn partner moet worden toegegeven dat zij in India al het mogelijke in het werk hebben gesteld om de benodigde officiële Indiase documenten te bemachtigen. Zo hebben verzoeker en zijn partner zich gewend tot de Indiase rechter om de inhoud van de geboorteakte te laten toetsen. Pas nadat de Indiase rechter zijn uitspraak had gedaan, heeft verzoeker ten behoeve van de minderjarige een Nederlands paspoort aangevraagd. Vaststaat dat verweerder vervolgens over de afhandeling van deze aanvraag ongeveer drie maanden heeft gedaan. Inmiddels is verzoekers visum voor India sinds 18 augustus 2010 verlopen, zodat verzoeker thans illegaal in India verblijft. Verlenging van dit visum is tot op heden niet mogelijk gebleken. Daar komt bij dat de minderjarige, naar mag worden aangenomen, niet de Indiase nationaliteit heeft en hij, zolang zijn Nederlanderschap niet vaststaat, stateloos is. Het ligt dan ook niet in de rede dat de minderjarige in India bij een opvanggezin zal kunnen verblijven. De scheiding tussen ouder en de minderjarige is overigens ook niet in het belang van het kind. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat verzoeker voor zijn verblijf in India maandelijks een bedrag van ongeveer € 2200,-- huur moet betalen, hetgeen verzoeker, naar mag worden aangenomen, in financiële moeilijkheden heeft gebracht. Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat hij bij een langer verblijf in India de kans loopt dat hij zijn baan kwijt zal raken. De voorzieningenrechter acht dit laatste evenmin onaannemelijk. Voorts kon verweerder ter zitting niet aangeven wanneer hangende de bezwaarprocedure de hoorzitting zou plaatsvinden, zodat een snelle voortgang van deze procedure nu niet aan de orde lijkt. Met voormelde feiten en omstandigheden is de vereiste spoedeisendheid gegeven.

2.10 Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit op een aantal punten kennelijk onjuist is. In dit besluit wordt onder meer melding gemaakt van een beginseltoestemming van het ministerie van Justitie. Vaststaat echter dat deze beginseltoestemming uitsluitend vereist is in het kader van een adoptieprocedure. Hiervan is geen sprake. Voorts komt uit het bestreden besluit naar voren dat verweerder verzoeker verwijt dat hij heeft gehandeld in strijd met de openbare orde. Zoals inmiddels blijkt uit het verweerschrift, gaat verweerder er niet op voorhand van uit dat sprake is van (strafbaar) commercieel draagmoederschap. Hierover bestaat volgens verweerder in ieder geval geen duidelijkheid. Voorts heeft verzoeker, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, terecht aangevoerd dat verweerder de aanvraag van verzoeker om afgifte van een paspoort ten onrechte buiten behandeling heeft gesteld, aangezien sprake is van strijd met artikel 4:5 Awb. Verzoeker heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 2010, LJN: BO4160. Hoewel de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat deze gebreken van het bestreden besluit in bezwaar kunnen worden gerepareerd, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat verzoeker, gelet op de door verweerder gekozen wijze van afhandeling van de aanvraag, pas op het moment dat hij het verweerschrift van 23 december 2010 ontving, op de hoogte raakte van de (inhoudelijke) afwijzingsgronden die verweerder aan de weigering ten grondslag legt.

2.11 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder ruim vier maanden na indiening van de aanvraag, niet meer met succes kan verwijzen naar de procedure tot verkrijging van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Met deze procedure zal, naar het zich laat aanzien, een geruime tijd gemoeid zijn. Gesteld noch gebleken is dat verweerder verzoeker ten tijde van de aanvraag op de mvv-procedure heeft gewezen.

2.12 Als vaststaand kan worden aangenomen dat verzoeker vanaf [geboortedatum minderjarige] tot heden met de minderjarige een familie- en gezinsleven heeft opgebouwd, zodat hij aanspraak kan maken op de bescherming van artikel 8 EVRM. De minderjarige is in India geboren uit een Indiase (draag)moeder. Gelet op artikel 1 WCA mag ervan worden uitgegaan dat Indiaas recht van toepassing is. In het dossier bevinden zich een Indiase geboorteakte, artikel 10 WCA, en een buitenlands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing, waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld tussen verzoeker en de minderjarige, artikel 9 WCA. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat de minderjarige, na een hierop gericht onderzoek in Nederland, daadwerkelijk in juridische zin het kind van verzoeker zal blijken te zijn dan wel zal kunnen worden. In dat geval zal de minderjarige een Nederlands paspoort uiteindelijk niet kunnen worden ontzegd. Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen de zwaarwegende belangen van verzoeker en het minderjarige kind enerzijds en het algemeen belang waar verweerder voor staat anderzijds, is de voorzieningenrechter in het kader van de in deze procedure te hanteren belangenafweging van oordeel, dat de belangen van verzoeker bij schorsing van het besluit van 9 november 2010, zwaarder dienen te wegen dan de belangen van verweerder bij handhaving van dit besluit. Gelet op voormeld artikel 34, lid 19, van het wetsontwerp zal de precedentwerking gering zijn.

2.13 Uit het voorgaande volgt dat, gelet op de betrokken belangen, onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Het verzoek daartoe zal dan ook op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit schorsen per heden tot zes weken na verzending van de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar. Nu de identiteit en de nationaliteit van de minderjarige nog onvoldoende vaststaan om een Nederlands paspoort af te geven, zal de voorzieningenrechter verweerder opdragen om binnen 72 uur na verzending van deze uitspraak een zogeheten nooddocument af te geven ten behoeve van de minderjarige [naam minderjarige], geboren te Mumbai, India, op [geboortedatum].

2.14 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de voorzieningenrechter de proceskosten vast op € 874,-- (een punt voor het verzoekschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting; de zwaarte van de zaak is gemiddeld. Een punt komt overeen met een bedrag van € 437,--).

2.15 Tot slot zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht van € 150,-- aan hem zal moeten vergoeden.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter:

3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;

3.2 schorst het bestreden besluit van 9 november 2010 met ingang van heden tot zes weken na verzending van de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar;

3.3 draagt verweerder op om binnen 72 uur na verzending van deze uitspraak een nooddocument af te geven ten behoeve van de minderjarige [naam minderjarige], geboren te Mumbai, India, op [geboortedatum];

3.4 veroordeelt de minister van Buitenlandse Zaken in de door verzoeker gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 874,--, te betalen aan verzoeker;

3.5 gelast dat de minister van Buitenlandse Zaken het door verzoeker betaalde griffierecht van € 150,-- aan hem vergoedt;

3.6 wijst af het meer of anders verzochte.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Terwiel-Kuneman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van P.M. van der Pol, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2011.

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.