ABRvS, 23-09-2009, nr. 200900202/1/H3

200900202/1/H3.

Datum uitspraak: 23 september 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Arnhem,

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 26 november 2008 in zaken nrs. 07/3642, 07/3644 en 07/3828 in het geding tussen:

[appellant]

en

1. het college van burgemeester en wethouders van Arnhem

2. de burgemeester van Arnhem.

1. Procesverloop

Bij besluit van 19 april 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Arnhem (hierna: het college) de aan [appellant] verleende vergunning tot het uitoefenen van het [horecabedrijf] in het perceel [locatie] te Arnhem (hierna: de DHW-vergunning) ingetrokken en bepaald dat de vergunning gedurende een jaar wordt geweigerd. Bij besluit van 19 april 2007 heeft de burgemeester van Arnhem (hierna: de burgemeester) de aan [appellant] verleende vergunning tot het exploiteren van [horeca-inrichting] ter plaatse van het perceel [locatie] te Arnhem (hierna: de exploitatievergunning) ingetrokken. Bij afzonderlijk besluit van 19 april 2007 heeft de burgemeester een ontheffing van het sluitingsuur geweigerd voor het jaar 2007 voor deze horeca-inrichting.

Bij afzonderlijke besluiten van 20 juli 2007 hebben de burgemeester en het college de door [appellant] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 november 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) de door [appellant] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 februari 2009.

Het college en de burgemeester hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 augustus 2009, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.C. Spil, advocaat te Arnhem, en het college en de burgemeester, beide vertegenwoordigd door mr. E. van Noordenburg, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1 van het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Ingevolge artikel 19, derde lid, van de Grondwet (hierna: Gw) wordt het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.

Ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

Ingevolge artikel 27, tweede lid, kan een vergunning ten aanzien van een inrichting, waarvan de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder d, is ingetrokken, gedurende een bij die intrekking vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar worden geweigerd.

Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, wordt een vergunning ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.

Ingevolge artikel 2.3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Arnhem (hierna: APV) is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

Ingevolge artikel 2.3.1.9, eerste lid, aanhef en onder b, trekt de burgemeester de vergunning in, indien door de wijze van exploitatie de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast.

2.2. Het college heeft aan de in bezwaar gehandhaafde intrekking van de DHW-vergunning een advies van de Politie Gelderland-Midden van 21 maart 2007 en de daaraan ten grondslag liggende incidentmeldingen en geanonimiseerde verklaringen ten grondslag gelegd. Uit dit advies volgt onder meer dat tijdens een controle door de politie in de nacht van 3 op 4 maart 2007 in [horecabedrijf] negen verdachten zijn aangehouden wegens overtreding van de Opiumwet, waaronder de op dat moment dienstdoende beheerder van het Nachtcafé. Bij de verdachten werd in totaal in verschillende hoeveelheden 20 gram cocaïne aangetroffen. Bij vier van de aangehouden verdachten werden handelshoeveelheden cocaïne aangetroffen, aldus het advies. Volgens het college betreft dit feiten die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid, als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW. Verder heeft het college van zijn bevoegdheid gebruik gemaakt, als neergelegd in artikel 27, tweede lid, van de DHW en bepaald dat de DHW-vergunning gedurende een termijn van één jaar wordt geweigerd. Het college heeft overwogen dat met deze termijn het ongewenste bezoekerspatroon zal worden doorbroken en de naamsbekendheid van [horecabedrijf] teniet zal worden gedaan.

De burgemeester heeft aan de in bezwaar gehandhaafde intrekking van de exploitatievergunning eveneens het advies van de Politie Gelderland-Midden en de daaraan ten grondslag liggende incidentmeldingen en geanonimiseerde verklaringen ten grondslag gelegd. Volgens de burgemeester wordt door de wijze van exploiteren de openbare orde aangetast of dreigt de openbare orde te worden aangetast, als bedoeld in artikel 2.3.1.9 van de APV en heeft [appellant] het aan de exploitatievergunning verbonden voorschrift dat het verboden is middelen als bedoeld in artikel 2 en/of artikel 3 van de Opiumwet in de horeca-inrichting voorhanden te hebben, overtreden.

Wat betreft de in bezwaar gehandhaafde weigering een ontheffing van het sluitingsuur te verlenen, heeft de burgemeester overwogen dat in de voor het jaar 2006 verleende ontheffing is opgenomen dat een verzoek tot verlenging niet wordt ingewilligd indien zich omstandigheden voordoen die zich tegen de inwilliging verzetten, waarbij voornamelijk openbare orde- en veiligheidsaspecten worden betrokken. De burgemeester heeft op basis van het advies van de Politie Gelderland-Midden en de daaraan ten grondslag liggende incidentmeldingen en geanonimiseerde verklaringen een ontheffing voor het sluitingsuur voor het jaar 2007 geweigerd.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat de aanwezigheid van harddrugs in een voor publiek openstaande ruimte op zichzelf reeds het risico van negatieve effecten op de openbare orde in zich bergt, een te vergaand criterium hanteert en een onmogelijke verantwoordelijkheid aan hem oplegt om drugs volledig te weren uit het Nachtcafé. Dit is alleen mogelijk indien zeer vergaande maatregelen worden genomen, zoals het systematisch grondig fouilleren van bezoekers. Volgens [appellant] is het twijfelachtig of het toepassen van dergelijke maatregelen zou zijn toegestaan. Verder heeft hij zich uitdrukkelijk bereid verklaard om aanvullende maatregelen te nemen om de veiligheid te waarborgen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de wijze van exploitatie de openbare orde aantast of dat het van kracht blijven van de DHW-vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, aldus [appellant]. De rechtbank heeft, door te overwegen dat de intrekking van de vergunningen gebonden beschikkingen zijn, volgens [appellant] miskend dat een volledige afweging moet worden gemaakt van alle betrokken belangen.

2.3.1. De Afdeling stelt vast dat [appellant] de inhoud van het advies van de Politie Gelderland-Midden en de daaraan ten grondslag liggende incidentmeldingen en geanonimiseerde verklaringen niet heeft betwist, zodat van de juistheid daarvan mag worden uitgegaan. Zoals de rechtbank terecht, in navolging van de Afdeling (uitspraak van 27 maart 2002 in zaak nr. 200104490/1), heeft overwogen, bergt de aanwezigheid van harddrugs in een voor het publiek openstaande ruimte op zichzelf reeds het risico in zich van negatieve effecten op de openbare orde. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester en het college zich op grond van het advies van de Politie Gelderland-Midden en de daaraan ten grondslag liggende incidentmeldingen en geanonimiseerde verklaringen op het standpunt mochten stellen dat door de wijze van exploitatie van [horecabedrijf] de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast, als bedoeld in artikel 2.3.1.9, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV en zich feiten hebben voorgedaan als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW. Het betoog dat niet aan [appellant] te wijten zou zijn dat harddrugs zijn aangetroffen in [horecabedrijf], maakt niet dat de openbare orde niet is aangetast of dreigt te worden aangetast. [appellant] is als exploitant verantwoordelijk voor hetgeen in zijn inrichting plaatsvindt, zodat het op zijn weg lag ervoor te zorgen dat er ten tijde in geding voldoende maatregelen waren genomen om de veiligheid in de horeca-inrichting te waarborgen. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de burgemeester en het college onder deze omstandigheden gehouden waren de exploitatievergunning en de DHW-vergunning in te trekken en dat de door [appellant] voorgestane belangenafweging terecht achterwege is gelaten. Het betoog faalt.

2.4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college en de burgemeester met de besluiten tot intrekking van de vergunningen in strijd met het gelijkheidsbeginsel hebben gehandeld. Uit de processen-verbaal van de Politie Gelderland-Midden volgt dat in meer horecagelegenheden verboden middelen zijn aangetroffen en dat deze middelen in meer horecagelegenheden worden gedistribueerd en gebruikt. De vergunningen van deze horecagelegenheden zijn niet ingetrokken en de politie lijkt ook geen aanleiding te hebben gezien voor nader onderzoek, aldus [appellant]. Verder zijn tijdens een feest in Gelredome grote hoeveelheden verdovende middelen aangetroffen door de politie tijdens een controle. Ook de vergunningen van Gelredome zijn niet ingetrokken. De rechtbank heeft volgens [appellant] onvoldoende gemotiveerd waarom dit geen vergelijkbaar geval betreft.

2.4.1. Met de rechtbank wordt overwogen dat het door [appellant] gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Dat in meer horecagelegenheden verboden middelen zijn aangetroffen en dat deze middelen in meer horecagelegenheden worden gedistribueerd en gebruikt leidt, wat daar ook van zij, niet tot het oordeel dat het college en de burgemeester, in strijd met de DHW en de APV, dienden af te zien van de intrekking van de DHW-vergunning en van de exploitatievergunning. Het betoog dat de vergunningen van Gelredome niet zijn ingetrokken, terwijl bij een feest in Gelredome harddrugs zijn aangetroffen en hiermee door de burgemeester en het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld, slaagt evenmin. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het geen gelijke gevallen betreft. De harddrugs zijn, zoals [appellant] stelt, immers tijdens een bepaald evenement in Gelredome aangetroffen, hetgeen niet vergelijkbaar is met de situatie in een horeca-inrichting als [horecabedrijf] , die doorlopend is geopend voor het publiek.

2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de beperking van het recht op vrije arbeidskeuze, als neergelegd in artikel 19, derde lid, van de Gw, in zijn geval zonder meer gerechtvaardigd is ter bescherming van het openbaar belang. De rechtbank gaat voorbij aan het gegeven dat het college en de burgemeester zonder enige nadere afweging zijn overgegaan tot intrekking van de vergunningen, zonder daarbij het belang van [appellant] te betrekken.

2.5.1. De Afdeling overweegt, onder verwijzing naar haar uitspraak van 28 februari 2007 in zaak nr.200603367/1, het volgende. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het bij amendement Rietkerk in de Grondwet opgenomen artikel 19, derde lid (Kamerstukken II 1976/77, 13 873, nr. 3, blz. 28-29; nr. 7, blz. 16-17; nr. 9, blz. 1-3; nr. 13, Handelingen II 1976/77, blz. 1977, 2313-2320, 2428 en 2476) blijkt dat daarbij een onderscheid voor ogen heeft gestaan tussen de vrijheid van arbeidskeuze, gewaarborgd in de bepaling en het stellen van voorwaarden aan de kwaliteit van de beroepsuitoefening, hetgeen door de bepaling onverlet wordt gelaten. De vrijheid van arbeidskeuze strekt er aldus toe dat aan degenen die aan de regels inzake beroepsuitoefening voldoen, geen belemmeringen in de weg mogen worden gelegd dit beroep uit te oefenen. Met het oog op de inwerkingtreding van de bepaling op 17 februari 1988 is het onderscheid tussen de vrijheid van arbeidskeuze en de regulering van de beroepsuitoefening nader uitgewerkt in de notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze (Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 2, blz. 5 e.v.; hierna: de notitie). Daarin is als uitgangspunt neergelegd dat regelingen die slechts beogen de beroepsuitoefening in zekere banen te leiden met het oog op een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening, zonder oogmerk het aantal beroepsbeoefenaars kwantitatief beperkt te houden, in de regel niet als beperkingen van de vrije arbeidskeuze behoeven te worden beschouwd. Indien die regelingen echter een onevenredig zware beperking inhouden of het effect daarvan op de mogelijkheden om het gewenste beroep uit te oefenen onevenredig zwaar is, is wel sprake van beperking van de vrijheid van arbeidskeuze. Zoals de voormalige Afdeling rechtspraak heeft overwogen in haar uitspraak van 31 augustus 1993, in zaak nr. R01.92.0876/Q01 (AB 1994,15), zal daarom van beperking van de vrije arbeidskeuze slechts sprake zijn indien de aan een beroep verbonden verplichtingen verder strekken dan noodzakelijk kan worden geacht voor een verantwoorde beroepsuitoefening.

2.5.2. De in artikel 2.3.1.9, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV opgenomen norm dat de exploitatievergunning wordt ingetrokken indien door de wijze van exploiteren de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast ziet op bescherming van de openbare orde en bevordert hiermee een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening. Deze eis beoogt niet de omvang van de beroepsgroep van exploitanten van horecaondernemingen te beperken. Voorts ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat deze eis een onevenredig zware beperking voor deze exploitanten inhoudt in verhouding tot het nagestreefde doel van de beperking.

2.5.3. Overeenkomstig de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2007 moet het effect van de beperking worden betrokken bij de toepassing van de in de APV en DHW gestelde normen in een bepaald geval. Gelet op het in de notitie neergelegde uitgangspunt zal moeten worden bezien of, gelet op de feitelijke omstandigheden van het geval, sprake is van een onevenredig effect op de vrijheid van arbeidskeuze. In de situatie van [appellant] bestaat geen grond voor het oordeel dat een zodanig effect bestaat. Zoals is overwogen onder 2.3.1., hebben de burgemeester en het college zich op het standpunt mogen stellen dat door de wijze van exploitatie van [horecabedrijf] de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast en zich feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Door [appellant] zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat zijn situatie in betekenende mate verschilt van die van andere exploitanten wier vergunningen op vergelijkbare gronden zijn ingetrokken.

2.6. [appellant] voert verder aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ontneming van zijn eigendom niet bij wet is voorzien. De wet maakt geen melding van de mogelijkheid tot eigendomsontneming en treft ook geen voorzieningen voor de door ontneming getroffenen. Voor zover de ontneming van eigendom bij wet is voorzien, betoogt [appellant] dat de ontneming van eigendom in zijn geval een individuele en excessieve last is. Het merendeel van zijn bezittingen wordt hem immers zonder enige compensatie afgenomen.

2.6.1. De Afdeling stelt voorop dat de besluiten tot intrekking van de exploitatievergunning en DHW-vergunning inmengingen zijn in het recht van [appellant] op het ongestoord genot van zijn eigendom, als bedoeld in artikel 1 van het Protocol bij het EVRM, te weten de uitoefening van zijn bedrijf en de daarmee gepaard gaande economische belangen, aangezien dit gebruik door de besluiten tot intrekking wordt beperkt. In dit geval is derhalve sprake van regulering van gebruik van eigendom en niet, zoals [appellant] stelt, ontneming van eigendom. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de inmenging is voorzien bij wet. Artikel 2.3.1.9, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV en artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW zijn weliswaar algemeen geformuleerd, doch een exploitant van een horeca-inrichting kan op grond van deze bepalingen redelijkerwijs voorzien dat de exploitatievergunning en de DHW-vergunning worden ingetrokken, indien de openbare orde ernstig wordt verstoord doordat de horeca-inrichting in verband wordt gebracht met aanwezigheid en handel in harddrugs. Daarbij geldt dat de exploitant in beginsel verantwoordelijk is voor hetgeen in zijn horeca-inrichting gebeurt. Anders dan [appellant] stelt, is de regulering van zijn eigendom derhalve bij wet voorzien. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het intrekken van de exploitatievergunning en de DHW-vergunning gerechtvaardigd is ter bescherming van het algemeen belang. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat geen grond bestaat voor het oordeel dat geen "fair balance" bestaat tussen de belangen gediend met de besluiten van de burgemeester en het college en de nadelige gevolgen daarvan voor [appellant]. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat niet gebleken is dat [appellant] zonder financiële compensatie een onevenredig zware last zou dragen.

2.7. [appellant] betoogt ten slotte dat de intrekking van de vergunningen een punitieve sanctie betreft en deze strafoplegging in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het EVRM is geschied. De burgemeester en het college hebben hem geen enkele mogelijkheid geboden om een eventueel gevaar voor de openbare orde tegen te gaan en hiermee zijn de besluiten tot intrekking van de vergunningen gericht op bestraffing van de gedragingen uit het verleden en niet op het verbeteren van de toekomstige situatie, aldus [appellant] .

2.7.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in navolging van de Afdeling (uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr.200604486/1en uitspraak van 22 juni 2005 in zaak nr.200408859/1), betreffen de intrekking van een exploitatievergunning en de intrekking van een DHW-vergunning reparatoire sancties, gericht op de bescherming van de openbare orde en zijn deze niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel. Nu de burgemeester en het college, zoals is overwogen onder 2.3.1., in dit geval van de bevoegdheid tot het intrekken van de vergunningen gebruik dienden te maken, behoefde [appellant] niet in de gelegenheid te worden gesteld om door het nemen van maatregelen een eventueel gevaar voor de openbare orde tegen te gaan. De omstandigheid dat hij hiertoe niet in de gelegenheid is gesteld, betekent niet dat het intrekken van deze vergunningen als punitieve sanctie dient te worden gekwalificeerd.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk w.g. Neuwahl

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2009

280-581.