CRvB, 26-04-2007, nr. 05/316 AW

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Appellante heeft als groepsleerkracht gewerkt aan de basisschool "De Muze" en vervolgens aan de basisschool "De Bloemberg" te Nijmegen. Op 26 september 2000 is zij met psychische klachten uitgevallen.

Bij besluit van 27 juni 2001 heeft de stichting appellante per 30 juni 2001 ontslagen met toepassing van artikel II D3, tweede lid, aanhef en onder d, van het Rechtspositie-besluit onderwijspersoneel (Rpbo). Aan dit besluit heeft de stichting ten grondslag gelegd dat appellante bij haar aanstelling heeft verzwegen dat zij in 1985 op niet-fysieke gronden is afgekeurd als leerkracht en sedertdien een uitkering ingevolge de Wet op de arbeids-ongeschiktheidsverzekering (WAO) ontvangt naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 100%. Het ontslagbesluit is, voor zover thans nog van belang, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 15 april 2003.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard.

Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.

Appellante stelt zich primair op het standpunt dat zij wel degelijk melding heeft gemaakt van haar WAO-verleden, zowel bij de (locatie)directeuren van de beide scholen, Redder en Leusink, als heel uitdrukkelijk bij de stafmedewerker personeelszaken De Gooyert. Aan laatstgenoemde heeft zij zelfs een brochure ter hand gesteld over de mogelijkheden van reïntegratie van arbeidsgehandicapten op grond van de Wet REA.

Naar aanleiding van dit betoog van appellante heeft de rechtbank De Gooyert, die de gemachtigde van de stichting ter zitting vergezelde, onder ede als getuige gehoord. Blijkens het proces-verbaal van de rechtbank heeft De Gooyert, kort samengevat, verklaard dat hij in december 1999 of januari 2000 met appellante een gesprek heeft gehad over het verrichten van (inval)werkzaamheden, dat appellante daarbij niet heeft gesproken over haar WAO-uitkering en dat zij hem evenmin een REA-brochure heeft gegeven. Gelet op deze getuigenverklaring heeft de rechtbank geoordeeld dat de stelling van appellante dat zij De Gooyert van haar WAO-uitkering op de hoogte heeft gesteld niet aannemelijk is geworden. De rechtbank achtte ook niet aannemelijk dat appellante haar WAO-situatie met de locatiedirecteuren heeft besproken.

In hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat zij ter zitting van de rechtbank door de verklaring van De Gooyert is overvallen. Deze grief treft geen doel. Uit het proces-verbaal van de rechtbank komt naar voren - en ter zitting van de Raad is bevestigd - dat De Gooyert niet op verzoek van de stichting doch op eigen initiatief van de rechtbank als getuige is aangemerkt. Van schending van artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), welk artikellid betrekking heeft op de door een partij meegebrachte getuige, kan dus geen sprake zijn. Gelet op het bepaalde in het eerste en derde lid stond de omstandigheid dat de rechtbank het horen van De Gooyert niet vooraf heeft aangekondigd er niet aan in de weg om daartoe bij aanvang van de zitting - en naar onweersproken is verklaard, met instemming van appellante - alsnog te besluiten. Appellante heeft van de rechtbank de gelegenheid gekregen om de getuige te ondervragen en haar lezing van de feiten te plaatsen tegenover de zijne. Dat haar raadsman verhinderd was haar ter zitting bij te staan, komt in beginsel voor rekening van appellante. Ook overigens kan niet worden gezegd dat het getuigenverhoor daardoor niet eerlijk is verlopen. Hierbij is van belang dat uitsluitend aan de orde was wat in het gesprek tussen appellante en De Gooyert feitelijk is voorgevallen.

De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat appellante haar stelling dat zij De Gooyert van haar WAO verleden op de hoogte heeft gesteld niet aannemelijk heeft gemaakt. De getuigenverklaring van De Gooyert is stellig, consistent en gedetailleerd. Zij spoort ook met het feit dat De Gooyert na het gesprek met appellante geen aanleiding heeft gezien om met betrekking tot haar psychische gesteldheid enige actie te ondernemen. Indien in het gesprek een afkeuring op psychische gronden aan de orde zou zijn gekomen, is nauwelijks voorstelbaar dat De Gooyert daarvan niet op één of andere wijze melding zou hebben gemaakt. Onder deze omstandigheden moet de verklaring van De Gooyert de doorslag geven in het nadeel van appellante.

In hoger beroep heeft appellante opnieuw betoogd dat zij (ook) de locatiedirecteuren over haar WAO-situatie heeft ingelicht. De stichting heeft gesteld dat aan de beide locatiedirecteuren in de bezwaarfase is gevraagd of dat zo is en dat zij toen hebben verklaard dat appellante met hen niet over haar WAO-verleden heeft gesproken. Die verklaringen zijn echter, naar ter zitting is gebleken, niet schriftelijk vastgelegd. Naar het oordeel van de Raad heeft de stichting aldus, gelet op het wezenlijke belang van de verklaringen voor hetgeen appellante wordt verweten, gehandeld in strijd met de op grond van artikel 3:2 van de Awb vereiste zorgvuldigheid.

Appellante stelt zich -subsidiair - op het standpunt dat zij de stichting niet uit eigen beweging over haar WAO-verleden behoefde in te lichten. In dit verband heeft zij verwezen naar de Wet op de medische keuringen (Wmk).

De Raad overweegt dat voor toepassing van artikel II D3, tweede lid, aanhef en onder d, van het Rpbo is vereist dat de betrokkene in verband met aanstelling of keuring opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt, zonder welke handelwijze niet tot benoeming of geschiktverklaring zou zijn overgegaan. In dit geval wordt appellante verweten dat zij de stichting onvolledig heeft ingelicht door bij haar sollicitaties haar medische voorgeschiedenis te verzwijgen. Daarvan kan slechts sprake zijn indien en voor zover appellante die voorgeschiedenis niet had mogen verzwijgen.

Blijkens artikel 1, aanhef en onder a, van de Wmk wordt onder keuring zowel het verrichten van medisch onderzoek als het stellen van vragen over de gezondheidstoestand van de keurling verstaan. Ingevolge die wet, bezien in samenhang met de Arbeidsomstan-dighedenwet 1998, mogen keuringen alleen worden verricht door artsen van gecertifi-ceerde arbodiensten en dan nog uitsluitend met het oog op aan de vervulling van de functie te stellen bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid. In artikel 4, tweede lid, laatste volzin, van de Wmk is uitdrukkelijk bepaald dat bij andere beoordelin-gen dan de medische keuring geen vragen mogen worden gesteld noch anderszins inlichtingen mogen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over diens ziekteverzuim in het verleden. Dit betekent dat het werkgevers of personeels-functionarissen niet vrij staat om te vragen naar de gezondheid, het ziekte- of het verzuimverleden van een sollicitant. Alleen artsen van gecertificeerde arbodiensten mogen deze vragen stellen in het kader van een aanstellingskeuring.

De Raad is van oordeel dat het enkele feit dat bij een sollicitatie geen vragen mogen worden gesteld over de gezondheidstoestand van de sollicitant nog niet betekent dat de sollicitant onder geen enkele omstandigheid gehouden is relevante informatie over zijn gezondheid uit eigen beweging te verstrekken. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wmk - welke wet in de fase van haar totstandkoming uitsluitend zag op burgerrechtelijke rechtsverhoudingen en pas bij haar inwerkingtreding mede van toepassing is geworden op de openbare dienst - komt naar voren dat een sollicitant die van een bij hem aanwezige ernstige ziekte op de hoogte is zich moet realiseren dat voor een aanstaande werknemer de eisen van de precontractuele goede trouw gelden en dat de werkgever zich met de geëigende juridische acties tegen schade, voortvloeiend uit verzwijging van zo'n aandoening, zou kunnen verweren (Kamerstukken II, 1992-1993, 23 259, nr. 3, p. 10; voorts nr. 7, p. 10). De Raad ziet dan ook ruimte en aanleiding om bij de toepassing van rechtspositionele bepalingen zoals artikel II D3, tweede lid, aanhef en onder d, van het Rpbo voor een sollicitant een plicht tot spreken aanwezig te achten waar het gaat om feiten of omstandigheden, zijn medische situatie betreffende, die een reële bedreiging kunnen vormen voor het voldoen aan de specifieke eisen die de functie stelt, in die zin dat de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.

Vast staat dat appellante sinds 1985 op niet-fysieke gronden als arbeidsongeschikt wordt beschouwd en een WAO-uitkering ontvangt naar een mate van arbeidsongeschikt-heid van 80-100%. Deze feiten vormen een aanwijzing dat bij appellante mogelijkerwijs sprake is van psychische aandoeningen die haar ongeschikt maken voor de functie van leerkracht in het basisonderwijs en die het in het belang van - bijvoorbeeld - de veilig-heid, het welzijn of de ontwikkeling van de leerlingen onwenselijk zouden kunnen maken dat zij die functie vervult. Dat appellante reeds eerder aan andere scholen werkzaam-heden als (inval)leerkracht verrichtte doet daaraan niet af, nu het daarbij ging om incidenteel en kortdurend werk en niet is gebleken dat bij die aanstellingen wèl inzicht bestond in haar psychische gesteldheid. Mede gelet op de aard van de functie - het werken met kinderen - bood een en ander voldoende grondslag voor het vermoeden dat zich bij appellante een situatie zou kunnen voordoen zoals aan het slot van 2.9. omschreven.

Dit vermoeden alleen rechtvaardigde echter nog niet het verlenen van ontslag wegens het niet vermelden van relevante gegevens. Daarvoor zou eerst plaats zijn geweest indien met voldoende zekerheid was vastgesteld dat de afkeuring van appellante voor het werk als leerkracht inderdaad was gebaseerd op een aandoening die appellante op grond van het vorenstaande niet had mogen verzwijgen. Gezien het stelsel van de Wmk had het in de rede gelegen dat de stichting daarover nadere inlichtingen zou hebben ingewonnen bij een arts van haar arbodienst. Doel en strekking van de Wmk staan daaraan niet in de weg, mits die arts zich bij het inwinnen van inlichtingen, het stellen van vragen, het verrichten van medisch onderzoek en het bekend maken van zijn conclusies beperkt tot het bestaan van een reële bedreiging voor het voldoen aan de specifieke functie-eisen zoals onder 2.9. bedoeld.

Nu de stichting niet aldus heeft gehandeld, maar appellante zonder meer wegens het niet vermelden van haar WAO-situatie heeft ontslagen, is het bestreden besluit ook om die reden in strijd met artikel 3:2 van de Awb genomen.

Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, omdat daarbij het bestreden besluit ten onrechte in stand is gelaten. Voorts dient het bestreden besluit te worden vernietigd. De stichting dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.

4. De Raad acht termen aanwezig om de stichting met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van een bedrag groot € 322,- aan kosten wegens aan appellante in eerste aanleg verleende rechtsbijstand en van een bedrag groot € 644,- aan kosten wegens aan appellante in hoger beroep verleende rechtsbijstand, alsmede tot een bedrag groot € 9,56 aan reiskosten in eerste aanleg, in totaal derhalve € 975,56.

Q