Ktr. Rotterdam, 22-06-2010, nr. 354453 / KG ZA 10-456

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak- / rolnummer: 354453 / KG ZA 10-456

Uitspraak: 22 juni 2010 (bij vervroeging)

VONNIS in kort geding in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres].,

gevestigd te 't Loo - Oldebroek,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten tot tussenkomst,

advocaat mr. L.J.W. Sueters,

- tegen -

de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,

waarvan de zetel is gevestigd te Ridderkerk,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten tot tussenkomst,

advocaat mr. J.M. de Heer,

in welke procedure is toegelaten als tussenkomende partijen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[intervenient],

gevestigd te Poortvliet, gemeente Tholen,

tussengekomen partij,

advocaten mrs. W.M. Bijloo en A. Buth

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAKUTRANS B.V.,

gevestigd te Helvoirt,

tussengekomen partij,

advocaat mr. J.C. Bijlsma.

Partijen worden hierna aangeduid als "[ei[eiseres]", "[intervenient]", "het Waterschap" en "Vakutrans".

1. Het verloop van het geding

1.1

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 11 mei 2010;

- pleitnotities en producties van mr. Sueters;

- pleitnotities van mr. De Heer;

- incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging zijdens [intervenient];

- incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging zijdens Vakutrans;

- pleitnotities en producties van mrs. Bijloo en Buth;

- pleitnotities van mr. Bijlsma.

1.2

De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 14 juni 2010.

1.3

Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak van [intervenient] tegen het Waterschap met zaak- en rolnummer 354077 / KG ZA 10-435.

1.4.1

[intervenient] en Vakutrans hebben primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding.

1.4.2

[ei[eiseres] heeft verklaard dat zij daar ten aanzien van Vakutrans geen bezwaar tegen heeft.

Ten aanzien van [intervenient] heeft [ei[eiseres] ook geen bezwaar, tenzij de voorzieningenrechter in de zaak van [intervenient] tegen het Waterschap zal oordelen dat de inschrijving van [intervenient] ongeldig is, omdat in dat geval de betwisting door [intervenient] van de stellingen van [ei[eiseres] door de voorzieningenrechter niet in de onderhavige zaak mogen worden meegenomen. Als de inschrijving van [intervenient] ongeldig is, wordt [intervenient] immers geacht niet te hebben ingeschreven.

1.4.3

Het Waterschap heeft ten aanzien van Vakutrans verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen tussenkomst.

Wat [intervenient] betreft is het Waterschap van mening dat dit incident niet behoeft te worden toegestaan omdat sprake is van voeging van de onderhavige zaak met de zaak van [intervenient] tegen het Waterschap en [intervenient] dus ook zonder het verzoek tot tussenkomst "volledig in staat is om haar zegje te doen".

1.4.4

De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van Vakutrans toegestaan omdat Vakutrans er belang bij heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen en de overige partijen daar geen bezwaar tegen hebben, terwijl niet is gebleken dat haar verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

1.4.5

De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van [intervenient] eveneens toegestaan. Een vordering tot tussenkomst moet eerst procesrechtelijk worden beoordeeld, vóórdat aan een inhoudelijke beoordeling wordt toegekomen. In dit stadium gaat het er om of [intervenient] een reëel belang heeft bij haar verzoek tot tussenkomst. De stellingen van partijen in aanmerking nemend is dat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, het geval. Daarbij wordt niet vooruitgelopen op enige inhoudelijke beslissing.

Hoewel de onderhavige zaak gelijktijdig ter zitting is behandeld met die van [intervenient] tegen het Waterschap, zijn de zaken formeel niet gevoegd. Door de tussenkomst is [intervenient] derhalve in staat om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen, terwijl niet is gebleken dat haar verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

2. De vaststaande feiten

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

2.1

Op 4 september 2009 heeft het Waterschap (samen met het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard) een opdracht aangekondigd voor het vervoer van vloeibaar zuiveringsslib van afvalwaterzuiveringsinstallaties (Awzi's) naar ontwateringinstallaties bij andere Awzi's. De opdracht is destijds voorlopig gegund aan [intervenient]. Bij uitspraak van 22 december 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is het Waterschap echter verboden om over te gaan tot definitieve gunning aan [intervenient], omdat twee van de drie referentiewerken van [intervenient] niet voldeden aan selectiecriterium S3 van het aanbestedingsdocument en de inschrijving van [intervenient] derhalve ongeldig was.

2.2

Op 16 februari 2010 heeft het Waterschap de opdracht opnieuw aangekondigd op basis van een compleet nieuw aanbestedingsdocument. Relevante paragrafen in het "Aanbestedingsdocument Transport Vloeibaar Zuiveringsslib Publicatienummer: 2010 / S" zijn:

"3 Inleiding

(...)

3.2 Aanleiding en doel van de aanbesteding

Met deze aanbesteding wordt beoogd na een openbare procedure overeenkomstig de Richtlijn en het BAO te komen tot een (1) overeenkomst met een (1) marktpartij voor het transport van vloeibaar zuiveringsslib van de aanbestedende dienst.

De Aanbestedende dienst is voornemens een overeenkomst aan te gaan voor de gevraagde dienst voor een periode van 1 jaar, aanvangende op 1 oktober 2010 en van rechtswege eindigend op 30 september 2011, met driemaal een optie tot verlenging van telkens 1 jaar.

(...)

4 Aanbestedingsproces

4.1 Uitgangspunten

4.1.1 Europese aanbestedingsprocedure

(...)

Als gunningcriterium wordt de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd. Dit gunningcriterium is nader uitgewerkt in hoofdstuk 6. De inschrijver geeft met het indienen van een inschrijving aan dat hij instemt met de inhoud van dit bestek inclusief de bij dit bestek behorende bijlagen en de overige aanbestedingsdocumentatie. Dit wordt door inschrijver bevestigd door ondertekening van bijlage 4. (...)

(...)

4.2.5 Voornemen tot gunning en definitieve gunning

De inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria, de minimumeisen ter zake de inschrijving en de schaalbare gunningcriteria. Beoordeeld wordt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving.

(...)

5 Selectiecriteria

De selectiecriteria hebben een uitsluitend karakter. Dat houdt in dat het niet voldoen aan de criteria leidt tot uitsluiting van deelname aan de verdere procedure.

(...)

Selectie-eis 5: Technische bekwaamheid

Ter beoordeling van de technische bekwaamheid dient inschrijver een opgave te doen van 3 door inschrijver in de periode 2007 tot en met heden naar tevredenheid van de betreffende opdrachtgever gerealiseerde opdrachten op het gebied van transport van vloeibaar zuiveringsslib en/of dierlijke meststoffen met een maximaal droge stof gehalte van 8% met een aard en omvang gelijkwaardig aan de gevraagde indicatieve omvang van mimimaal 75.000 m3. U kunt hiervoor bijlage 8 gebruiken.

(...)

Per referentie dient een tevredenheidverklaring van de desbetreffende opdrachtgever bijgevoegd te worden.

(...)

6 Gunningcriteria

6.1 Economisch meest voordelige inschrijving

Indien wordt overgegaan tot gunning, zal gunning geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

(...)"

2.3

Bij brief van 26 april 2010 heeft het Waterschap [ei[eiseres] - voor zover relevant - het volgende geschreven:

"Voor de aanbesteding zijn een 6-tal aanbiedingen ontvangen. Uw aanbieding is door ons zorgvuldig beoordeeld en getoetst conform het beschrevene in het betreffende bestek en vergeleken met de andere aanbiedingen.

Op grond hiervan hebben wij uw aanbieding niet kunnen selecteren als de economisch meest voordelige inschrijving. Wij hebben dan ook besloten, dat uw bedrijf voor deze opdracht niet voor gunning in aanmerking komt.

Wij delen u mede, dat wij voornemens zijn de opdracht aan Vakutrans B.V. te gunnen.

Op basis van de gunningscriteria heeft u onderstaande resultaten behaald ten opzichte van de inschrijver waaraan wij voornemens zijn de opdracht te gunnen:

Weging in %[ei[eiseres]VakutransCommercieel90,0794,09900,00Plan van aanpak10,0100,0060,00Totaal100,0894,09960,00

(...)"

2.4

Op 6 mei 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het Waterschap en [ei[eiseres].

2.5

Bij e-mail van 7 mei 2010 heeft mr. Sueters het Waterschap - voor zover relevant - het volgende geschreven:

"[ei[eiseres] Transport kan zich niet verenigen met de gunningsbeslissing ten gunste van Vakutrans omdat [ei[eiseres] van oordeel is dat Vakutrans niet voldoet aan de gestelde ervaringseis (selectie-eis 5 inzake Technische bekwaamheid). Vakutrans beschikt niet over drie gerealiseerde opdrachten in de vereiste periode op het gebied van transport van vloeibaar zuiveringsslib en/of dierlijke meststoffen met een maximaal droge stof gehalte van 8% met een aard en omvang gelijkwaardig aan de gevraagde indicatieve omvang van minimaal 75.000m3. De heer [ei[eiseres] heeft dat tijdens de bespreking met WSHD d.d. 6 mei 2010 aan WSHD nader toegelicht. Tijdens deze bespreking heeft WSHD op vragen van de heer [eiseres] aangegeven dat Vacutrans (vrzr: Vakutrans) niet met onderaannemers heeft ingeschreven en ook niet in combinatie. WSHD heeft geen antwoord willen geven op de vraag van de heer [eiseres] welke referenties door Vakutrans zijn ingediend.

(...)

Om onnodige rechtsmaatregelen te voorkomen verzoek ik u mij heden (alsnog) te berichten:

- welke referenties door Vakutrans zijn ingediend

- of Vakutrans zich op de technische bekwaamheden van derden heeft beroepen en zo ja, om welke derden en referenties het dan gaat."

3. Het geschil

3.1.1

De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

primair:

- het Waterschap te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van onderhavige opdracht aan Vakutrans of aan een derde, anders dan [ei[eiseres];

- het Waterschap te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, aan [ei[eiseres] te gunnen;

subsidiair:

- het Waterschap te gebieden op grond van artikel 22 dan wel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) aan [ei[eiseres] inzage te verstrekken in de door Vakutrans ingediende referenties, althans tot het verstrekken aan [eiseres] van adequate antwoorden/informatie op de op 7 mei 2010 door mr. Sueters aan het Waterschap gestelde vragen;

- het Waterschap te gebieden aan Vakutrans op te dragen haar een soortgelijk overzicht te verstrekken als [eiseres] als productie 11 in dit kort geding heeft overgelegd ("Klant-overzicht Overzicht van aanvoer van 01-01-2009 t/m 31-12-2009");

- het Waterschap te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Vakutrans of enige derde anders dan [eiseres], voordat een termijn van 15 dagen is verstreken na het verstrekken van de hiervoor bedoelde informatie;

meer subsidiair:

- een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

- alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,- per overtreding;

- het Waterschap te veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

3.1.2

[eiseres] heeft hieraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat Vakutrans niet beschikt over 3 referenties zoals geformuleerd in de door het Waterschap gestelde selectie-eis 5. Het Waterschap dient bovendien op grond van haar transparantie- en motiveringsverplichting en op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de derde referent openbaar te maken. Van concurrentiegevoelige informatie is geen sprake.

3.2

Het Waterschap heeft de vordering gemotiveerd betwist. Dit verweer komt erop neer dat de referenties van Vakutrans wel aan selectie-eis 5 voldoen en dat zij niet gehouden is tot openbaarmaking van nadere gegevens.

3.3

Volgens [intervenient] heeft het Waterschap ten onrechte de drie referentiewerken van [intervenient] aangemerkt als één referentie en besloten dat [intervenient] daardoor niet aan de selectie-eis voldoet en niet in aanmerking komt voor gunning. Indien het Waterschap haar aanbieding wel in behandeling zou hebben genomen, zou zij als eerste in rang zijn geëindigd en niet [eiseres] of Vakutrans. Bovendien voldoet Vakutrans niet aan selectie-eis 5 en is het niet verstrekken van informatie over de referenties van Vakutrans in strijd met het transparantiebeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus [intervenient].

3.4

Vakutrans heeft voor het geval, zoals thans is geschied, de tussenkomst zou worden toegelaten, gevorderd - verkort weergegeven -

1. [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en

2. het Waterschap te gebieden de gunningsbeslissing te handhaven voor zover zij de opdracht nog immer wenst te gunnen en

3. het Waterschap te verbieden om [eiseres] en/of [intervenient] inzage te verstrekken in (onderdelen van) haar inschrijving en

4. [eiseres] en het Waterschap te veroordelen in de kosten aan de zijde van Vaku-trans met de wettelijke rente daarover.

Volgens Vakutrans heeft zij wel degelijk een geldige inschrijving ingediend die als eerste in rang uit de bus is gekomen, op grond waarvan de opdracht aan haar gegund moet worden. [eiseres] is als tweede geëindigd en komt dus niet voor gunning van de opdracht in aanmerking. [eiseres] en [intervenient] hebben geen recht op inzage in de referentieprojecten dan wel andere onderdelen van de inschrijving van Vakutrans omdat de inschrijving vertrouwelijk is en Vakutrans er belang bij heeft deze vertrouwelijk te houden.

4. De beoordeling

4.1

Kern van het geschil is de vraag of de referenties van Vakutrans voldoen aan selectie-eis 5 van het aanbestedingsdocument.

Uitgangspunt moet zijn dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een selectiecriterium als hier aan de orde. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referenties nog eens over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.

4.2

De voorzieningenrechter ziet gegeven dat uitgangspunt in dit stadium van de procedure geen aanleiding om te twijfelen aan de genoegzaamheid van de twee bekende door Vakutrans ingediende referenties, CZAV en Mestac. Alvorens tot voorlopige gunning te komen, zijn deze referenties immers volgens het Waterschap zorgvuldig bestudeerd, geverifieerd en getoetst. Ter beoordeling van de juistheid van de referenties heeft het Waterschap de referenten zelfs gebeld en gevraagd om per e-mail te bevestigen dat het opgegeven werk inderdaad en naar behoren was uitgevoerd en dat het een opdracht betrof van materiaal met een maximaal drogestofgehalte van 8%. De referenten hebben aan dit verzoek voldaan. In het licht van de gemotiveerde uiteenzetting van het Waterschap waarom CZAV en Mestac wel als "opdrachtgevers" moeten worden beschouwd en de genoemde projecten aan de eisen voldoen, is de enkele stelling van [eiseres] en [intervenient] dat CZAV en Mestac slechts "makelaars" zouden zijn, onvoldoende om tot het voorshands oordeel te komen dat deze twee referenties niet voldoen aan selectie-eis 5. De door [eiseres] overgelegde facturen maken, mede gelet op de uitleg van Vakutrans, dit oordeel niet anders. Dat Mestac een fee zou krijgen van de maatschap Wouters (productie 12 van [eiseres]) wil niet zeggen dat Mestac geen opdrachtgever kan zijn van Vakutrans. Evenmin valt dit af te leiden uit het feit dat Vakutrans zelf factureert aan Wouters (productie 13).

4.3.1

Wat de derde, onbekende, referent van Vakutrans betreft, ligt dit anders. Artikel 41 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) (en artikel 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) bepaalt dat een aanbestedende dienst de inschrijvers zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van de beslissingen die zijn genomen inzake de wel of niet gunning van een overheidsopdracht en, wanneer sprake is van een afwijzing, van alle relevante redenen daarvoor. De ratio van dit artikel, welk artikel afkomstig is uit rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG, is dat wanneer inschrijvers in kennis worden gesteld van het besluit tot gunning van een opdracht, hen de relevante inlichtingen dienen te worden verschaft die zij nodig hebben om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Hier is het beginsel van transparantie aan de orde.

Achterhouden door het Waterschap van de naam van de derde referent van Vakutrans staat voor [eiseres] en [intervenient] in de weg aan inzicht in de gemaakte afweging en, eventueel, zinvol instellen van beroep. Immers kunnen [eiseres] en [intervenient], terwijl zij gegronde redenen hebben om te twijfelen of het Waterschap selectie-eis 5 juist heeft toegepast, dit niet controleren wanneer zij de naam van de referent niet kennen. Dat er gegronde redenen voor twijfel zijn blijkt uit de onder 2.1 geschetste voorgeschiedenis van de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarbij het Waterschap eerst ter zitting openheid van zaken gaf over de door [intervenient] ingediende referenties en twee van de drie referenties naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldeden aan het selectiecriterium. Bovendien is onderbouwd dat en waarom [eiseres] het uitgesloten acht dat Vakutrans over een genoegzame derde referent kan beschikken. Die beide omstandigheden - objectief te billijken aarzelingen over de beoordeling door het Waterschap en gegronde redenen op grond van kennis van de markt en van het bedrijf van Vakutrans om te twijfelen aan het bestaan van een derde referentie - rechtvaardigen een uitzondering op het hiervoor genoemde beginsel van terughoudende toetsing.

4.3.2

Lid 5 van artikel 45 Bao geeft een uitzondering op het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst alle relevante redenen moet prijsgeven. Op grond van dit artikellid deelt een aanbestedende dienst bepaalde gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdrachten niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Het Waterschap heeft een beroep gedaan op dit artikellid. Volgens het Waterschap staat het haar niet vrij om de naam van de derde referent publiek te maken. Vakutrans heeft toegelicht waarom zij haar toestemming daarvoor heeft onthouden. Volgens Vakutrans bevat het referentieproject bedrijfsgevoelige informatie die niet bestemd is voor derden, temeer nu [eiseres] openlijk te kennen heeft gegeven dat zij opdrachtgevers van Vakutrans zal benaderen teneinde eventuele opdrachten die Vakutrans nu of in de toekomst vervult, te doen beëindigen. Vakutrans heeft ook gevorderd het Waterschap te verbieden die referent bekend te maken.

Beoordeeld moet worden of de naam van de referent van Vakutrans dermate bedrijfsgevoelige informatie is, dat waarborging van de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van deze informatie prevaleert boven een effectieve rechtsbescherming, met name het recht van verweer van de procespartijen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Niet aannemelijk is dat openbaarmaking van de onbekende opdrachtgever van Vakutrans haar rechtmatige commerciële belangen kan schaden. In de onderhavige transportmarkt van vloeibaar zuiveringsslib en/of dierlijke meststoffen wordt het gros van de opdrachten immers via aanbestedingsprocedures vergeven en zal informatie over eerder uitgevoerde opdrachten in de regel niet concurrentiegevoelig zijn. Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat de andere procespartijen de namen van hun referenten eveneens bekend hebben gemaakt en partijen dus over en weer klanten van elkaar kunnen benaderen als zij dat zouden willen.

Een en ander brengt mee dat, nu de naam van de referent niet kan worden aangemerkt als informatie die de rechtmatige commerciële belangen van Vakutrans zou kunnen schaden, het Waterschap, in verband met het recht van [eiseres] en [intervenient] op een eerlijk proces, gehouden - en, in de verhouding tot Vakutrans, ook gerechtigd is - om deze naam bekend te maken.

4.3.3

De voorgestelde mogelijkheid om de naam slechts aan de rechter bekend te maken biedt geen oplossing voor het hier gerezen probleem, dat immers met name in de transparantie is gelegen (nog daargelaten dat de interne openbaarheid van een geding slechts bij hoge uitzondering een dergelijke oplossing toelaat).

Wel acht de voorzieningenrechter verdere details van de referentie mogelijk concurrentiegevoelig, terwijl bovendien kennisname daarvan uit een oogpunt van transparantie niet nodig is.

4.3.4

De voorzieningenrechter zal het Waterschap in de gelegenheid stellen de naam van de derde referent van Vakutrans bekend te maken bij akte na tussenvonnis. [eiseres], [intervenient] en Vakutrans zullen daarop mogen reageren. Gelet op hetgeen tijdens de zitting zijdens het Waterschap is opgemerkt, te weten dat wanneer het bekend maken van de naam van de referent en de reacties daarop door de andere procespartijen plaats zal vinden binnen het tijdsbestek van één maand, de beoogde aanvangsdatum van het werk in oktober 2010 nog wel gehaald kan worden, zal de voorzieningenrechter de hierna te noemen termijnen daaraan verbinden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter,

alvorens verder te beslissen

bepaalt dat het Waterschap uiterlijk op 25 juni 2010 bij akte na tussenvonnis de naam van de derde, thans nog onbekende, referent van Vakutrans in het geding brengt;

bepaalt dat [eiseres], [intervenient] en Vakutrans tot 2 juli 2010 daarop mogen reageren.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

Uitgesproken in het openbaar.

615/106