CRvB, 12-02-2009, nr. 07/4290 AW; 07/4291 AW

07/4290 AW en 07/4291 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 juni 2007, 05/8775 en 06/3820 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Leidschendam-Voorburg (hierna: college)

Datum uitspraak: 12 februari 2009

I. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2008. Appellant is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote. Het college heeft zich laten vertegen-woordigen door mr. J.W.C. van Kleef, verbonden aan Van Kleef en Partners BV.

II. MOTIVERING

1. Onder verwijzing overigens naar het in de aangevallen uitspraak gegeven overzicht van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden volstaat de Raad met het volgende.

1.1. Appellant is na een sollicitatie met ingang van 1 november 2004 aangesteld in tijdelijke dienst voor de duur van één jaar in de functie van medewerker [naam functie] voor 36 uur per week bij de afdeling [naam afdeling] van de directie Facilitair Bedrijf. Op 3 januari 2005 heeft appellant zich ziek gemeld. De bedrijfsarts adviseerde kort daarna dat re-integratie, respectievelijk hervatting in de eigen functie met een omvang van 20 uur per week mogelijk was.

In gesprekken tussen appellant en het college is gebleken dat appellant in de laatstelijk tot 1 november 2004 verrichte functie bij het ministerie van Economische Zaken (hierna: ministerie) sinds enige tijd 20 uur per week werkte en dat hij een WAO-uitkering had.

1.2. Nadat appellant desgevraagd had aangegeven het niet haalbaar te achten om binnen heel korte tijd te re-integreren naar 36 uur per week, heeft het college appellant bij besluit van 18 februari 2005 met ingang van 1 maart 2005 eervol ontslag verleend op grond van artikel 8:12:1, eerste lid, en artikel 8:7, aanhef en onder f, van de Arbeidsvoorwaardenregeling Leidschendam-Voorburg (ARLV) wegens het verstrekken van onjuiste gegevens in verband met indiensttreding. Hieraan is ten grondslag gelegd dat bij de sollicitatie uitdrukkelijk gevraagd is om een medewerker voor 36 uur per week, dat appellant de indruk heeft gewekt dat hij 40 uur per week werkte, terwijl hij slechts een dienstverband blijkt te hebben gehad van 20 uur per week en voor het overige een WAO-uitkering genoot. Het college heeft het vertrouwen in appellant verloren.

Het tegen het besluit van 18 februari 2005 gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit van 28 oktober 2005, in afwijking van het advies van de Commissie voor de bezwaar-schriften, ongegrond verklaard onder afwijzing van het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar.

1.3. Bij de aangevallen uitspraak is voor zover hier van belang het bestreden besluit in stand gelaten.

2.1. Appellant heeft in hoger beroep al zijn eerdere grieven tegen het ontslag gehand-haafd. Met betrekking tot zijn ziekteverleden heeft hij opnieuw aangevoerd dat hij dit niet bij de sollicitatie hoefde te melden. Hij had in 2003 om privéredenen zijn aanstelling bij het ministerie op eigen verzoek laten omzetten in een dienstverband voor 20 uur per week. Ten gevolge van de reorganisatie bij het ministerie verrichtte hij daar al geruime tijd ander werk dan zijn oorspronkelijke werk van medewerker [naam functie]. Hij wilde geen gebruik maken van het Sociaal Plan van het ministerie, maar gewoon werken. Omdat de moeilijke privéomstandigheden ten tijde van zijn sollicitatie bij de gemeente Leidschendam-Voorburg voorbij waren, had hij geen enkele reden om te vermoeden dat een dienstverband voor 36 uur per week niet haalbaar zou zijn.

2.2. Het college heeft zijn standpunt gehandhaafd dat appellant op de hoogte was van de eis van een werktijd van 36 uur per week en dat hij daarom verplicht was melding te maken van zijn aanstelling in een deeltijdfunctie bij het ministerie en van zijn WAO-uitkering. Het college acht ongeloofwaardig dat appellant vertrouwde op het kunnen vervullen van een voltijdse functie.

3. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.

3.1. De Raad is in de eerste plaats van oordeel dat het bij de toepassing van artikel 8:7, aanhef en onder f, van de ARLV, inhoudende dat ontslag kan worden verleend op grond van het verstrekken van onjuiste gegevens in verband met indiensttreding, moet gaan om onjuiste gegevens die van betekenis zijn voor de beslissing om de sollicitant aan te stellen. Aan appellant wordt verweten dat hij het college onjuist heeft geïnformeerd door de beperkte omvang van zijn dienstverband bij het ministerie en zijn WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35% te verzwijgen. Van een terecht verwijt kan slechts sprake zijn indien en voor zover appellant deze omstandigheden niet had mogen verzwijgen.

3.2. De Raad begrijpt het beroep van appellant op zijn zwijgrecht over zijn ziekte-geschiedenis mede als een beroep op de Wet op de medische keuringen (Wmk). Met het oog daarop herhaalt de Raad hetgeen hij eerder heeft overwogen in de rechtsoverweging 2.8 en 2.9 van zijn uitspraak van 26 april 2007, LJN BA4534 en TAR 2007, 124:

“Blijkens artikel 1, aanhef en onder a, van de Wmk wordt onder keuring zowel het verrichten van medisch onderzoek als het stellen van vragen over de gezondheids-toestand van de keurling verstaan. Ingevolge die wet, bezien in samenhang met de Arbeidsomstandighedenwet 1998, mogen keuringen alleen worden verricht door artsen van gecertificeerde arbodiensten en dan nog uitsluitend met het oog op aan de vervulling van de functie te stellen bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid. In artikel 4, tweede lid, laatste volzin, van de Wmk is uitdrukkelijk bepaald dat bij andere beoordelingen dan de medische keuring geen vragen mogen worden gesteld noch anderszins inlichtingen mogen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over diens ziekteverzuim in het verleden. Dit betekent dat het werkgevers of personeelsfunctionarissen niet vrij staat om te vragen naar de gezondheid, het ziekte- of het verzuimverleden van een sollicitant. Alleen artsen van gecertificeerde arbodiensten mogen deze vragen stellen in het kader van een aanstellingskeuring.

De Raad is van oordeel dat het enkele feit dat bij een sollicitatie geen vragen mogen worden gesteld over de gezondheidstoestand van de sollicitant nog niet betekent dat de sollicitant onder geen enkele omstandigheid gehouden is relevante informatie over zijn gezondheid uit eigen beweging te verstrekken. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wmk - welke wet in de fase van haar totstandkoming uitsluitend zag op burgerlijk-rechtelijke rechtsverhoudingen en pas bij haar inwerkingtreding mede van toepassing is geworden op de openbare dienst - komt naar voren dat een sollicitant die van een bij hem aanwezige ernstige ziekte op de hoogte is zich moet realiseren dat voor een aanstaande werknemer de eisen van de precontractuele goede trouw gelden en dat de werkgever zich met de geëigende juridische acties tegen schade, voortvloeiend uit verzwijging van zo’n aandoening, zou kunnen verweren (Kamerstukken II, 1992-1993, 23 259, nr. 3, p. 10; voorts nr. 7, p. 10). De Raad ziet dan ook ruimte en aanleiding om bij de toepassing van rechtspositionele bepalingen zoals artikel II-D3, tweede lid, aanhef en onder d, van het Rpbo voor een sollicitant een plicht tot spreken aanwezig te achten waar het gaat om feiten of omstandigheden, zijn medische situatie betreffende, die een reële bedreiging kunnen vormen voor het voldoen aan de specifieke eisen die de functie stelt, in die zin dat de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.”

3.3. Deze overwegingen hebben in het kader van het onderhavige ontslag ingevolge artikel 8:7, aanhef en onder f, van de ARLV eveneens gelding.

3.4. Vaststaat dat appellant ten tijde van zijn indiensttreding een WAO-uitkering naar 25 tot 35% arbeidsongeschiktheid had, dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) op 27 januari 2005 heeft besloten deze uitkering vanaf 1 november 2004 niet meer uit te betalen vanwege de aanstelling van appellant bij het college en dat ten gevolge van de ziekmelding op 3 januari 2005 de uitbetaling van de WAO-uitkering per 1 februari 2005 is hervat. De Raad ziet in deze gegevens - anders dan de rechtbank - geen aanwijzing voor de juistheid van de opvatting van het college dat appellant slechts in staat was om 20 uur per week te werken en dat hij voor het overige arbeidsongeschikt was. Overigens zijn deze gegevens naar het oordeel van de Raad onvoldoende om te kunnen vaststellen of op appellant een plicht tot spreken rustte zoals in 3.2 weergegeven. Daartoe zou de reden voor de toekenning van de WAO bekend moeten zijn, meer in het bijzonder zouden de door het Uwv voor appellant vastgestelde medische beperkingen en de in aanmerking genomen functies bekend moeten zijn. Nu het college zonder informatie hierover het bestreden besluit heeft genomen, heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat appellant zijn WAO-uitkering ten onrechte heeft verzwegen. Ook de rechtbank is hieraan ten onrechte voorbijgegaan.

3.5. Met betrekking tot de vraag of appellant het college had dienen te informeren over zijn deeltijdfunctie bij het ministerie verdient aandacht de opsomming van appellants dienstverbanden in het curriculum vitae bij de sollicitatie. Bij twee achtereenvolgende aanstellingen in de functie van medewerker [naam functie] in 1999 en 2000 is als omvang 20 uur per week vermeld. Bij geen van de overige dienstverbanden is iets over de omvang vermeld. De Raad deelt de opvatting van het college dat appellant daardoor de indruk heeft gewekt dat zijn overige dienstverbanden voltijdse aanstellingen waren, terwijl appellant zijn voltijdse aanstelling als medewerker [naam functie] in de loop van 2003 heeft laten omzetten in een dienstverband van 20 uur per week.

3.5.1. Dienaangaande heeft appellant bij de Commissie voor de bezwaarschriften naar voren gebracht dat de arbeidsdeskundige van het Uwv hem ook in staat achtte om werkzaamheden in een werkweek van 36 uur te verrichten. De arbeidsdeskundige van het Uwv, C. Passchier, heeft bij brief van 24 november 2005 het telefoongesprek tussen het Uwv en appellant van 20 oktober 2004 over zijn mogelijke indiensttreding als documentair informatieverzorger bij de gemeente Voorburg met een dienstverband van 36 uur per week bevestigd. Er was, aldus deze brief, bij het Uwv geen aanleiding te twijfelen aan de passendheid van de functie met betrekking tot de inhoud en de omvang van het dienstverband.

3.5.2. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel, dat aan deze verklaring van het Uwv in zoverre betekenis moet worden gehecht, dat appellant erop heeft mogen vertrouwen dat hij in staat was om de voltijdse functie van medewerker [naam functie] te verrichten. Bijgevolg kan, naar het oordeel van de Raad, aan de door appellant gewekte indruk over de omvang van zijn laatst verrichte functie niet de betekenis worden toegekend die het college hieraan heeft gegeven. Dit brengt mee dat ook in zoverre het bestreden besluit niet op een draagkrachtige motivering berust.

3.5.3. De Raad voegt hieraan nog het volgende toe.

3.5.4. Appellant heeft een en ander maal ontkend dat tijdens het sollicitatiegesprek is benadrukt dat het college op deze vacature in elk geval een ambtenaar met een voltijdse aanstelling wenste. De Raad stelt vast dat de advertentie voor medewerker [naam functie] in elk geval geen aanwijzing bevatte voor deze uitdrukkelijke wens van het college, nu in de advertentie daaraan geen speciale aandacht werd besteed en daarin slechts (36 uur) onder de functienaam vermeld stond.

3.5.5. Aan de Raad is voorts niet gebleken dat het college zwaarwegende motieven had om deze functie uitsluitend in een voltijdse aanstelling te laten verrichten. De Raad wijst er op dat de Wet aanpassing arbeidsduur de (overheids)werkgever slechts in beperkte mate ruimte biedt om een verzoek van een werknemer, waaronder ook begrepen de aangestelde ambtenaar, tot vermindering van de arbeidsduur te weigeren.

4. Al het vorenstaande brengt mee dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden en voor vernietiging in aanmerking komt evenals de aangevallen uitspraak waarbij dit besluit in stand is gelaten. Het college dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding het college op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten die appellant heeft moeten maken. Deze kosten worden begroot op de kosten van rechtsbijstand in beroep tot een bedrag van € 644,- en de reiskosten in hoger beroep tot een bedrag van € 20,04, in totaal € 664,04.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 28 oktober 2005 ongegrond is verklaard;

Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 28 oktober 2005;

Bepaalt dat het college een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

Veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 664,04, te betalen door de gemeente Leidschendam-Voorburg;

Bepaalt dat de gemeente Leidschendam-Voorburg aan appellant het door hem betaalde griffierecht van in totaal € 352,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en A. Beuker-Tilstra en T. van Peijpe als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier, uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2009.

(get.) H.A.A.G. Vermeulen.

(get.) K. Moaddine.

HD