Rb. 's-Gravenhage, 25-05-2011, nr. 393023 / KG ZA 11-472

Bij vonnis van 7 augustus 2002 - verbeterd bij vonnis van 2 oktober 2002 - is [eiser], in conventie en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om wegens verrichte verbouwingswerkzaamheden aan Bouw- en Aannemingsbedrijf Klein Gunnewiek (thans in liquidatie) te betalen een bedrag van € 93.039,01, exclusief 19% BTW en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met aftrek van de periode van 12 september 1991 tot en met 11 september 1996, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Bij dat vonnis is de zaak voor wat betreft de reconventionele vordering van [eiser] - uit hoofde van verrichte advieswerkzaamheden en schadevergoeding - verwezen naar de rolzitting voor nadere inlichtingen.

Daaraan voorafgaand had Klein Gunnewiek - in het kader van de verkoop van de aandelen in Klein Gunnewiek door [Z.] aan De Raad Beheer B.V. - voormelde vordering op [eiser] verkocht aan [Z.]. De daarop betrekking hebbende overeenkomst van 8 maart 2000 vermeldt, voor zover hier van belang:

Ter voldoening aan het vonnis van 7 augustus 2002 heeft [eiser] in juli 2003 een bedrag van € 176.032,69 betaald aan Klein Gunnewiek.

De hiervoor bedoelde reconventionele procedure is - zo is de voorzieningenrechter ambtshalve bekend - op 2 april 2008 ambtshalve doorgehaald.

In het Handelsregister is op 9 februari 2009 geregistreerd dat de onderneming van Klein Gunnewiek met ingang van 1 december 2008 is opgeheven en dat Klein Gunnewiek op 1 december 2008 is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

Bij arrest van 17 november 2009 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage - na twee tussenarresten - het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank van 7 augustus 2002 vernietigd voor wat betreft de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 93.039,01 (vermeerderd met BTW en rente) en [eiser] veroordeeld om aan Klein Gunnewiek te voldoen een bedrag van € 110.716,42, inclusief 19% BTW en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, onder bekrachtiging van dat vonnis voor het overige en met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incidenteel beroep. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

Op 27 augustus 2010 heeft Klein Gunnewiek het (verbeterde) vonnis van 7 augustus 2002 en het arrest van 17 november 2009 betekend aan [eiser], met bevel om binnen twee dagen het restant van de verschuldigde hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten te voldoen, in totaal neerkomend op een bedrag van € 93.574,93.

Op 20 september 2010 is op verzoek van Klein Gunnewiek, uit kracht van voormeld vonnis en arrest, executoriaal beslag gelegd op de aan [eiser] toebehorende woning aan de Vinkeweg 59 te Oegstgeest, met de aankondiging dat bij verdere weigering om aan het bevel van 27 augustus 2010 te voldoen, de woning in het openbaar zal worden verkocht.

Op dit moment beloopt de restantvordering op [eiser] uit hoofde van voormeld vonnis en arrest ongeveer € 95.000,--.

Door middel van de onderhavige procedure wil [eiser] voorkomen dat het vonnis van de rechtbank van 7 augustus 2002 en het arrest van het gerechtshof van 17 november 2009 worden geëxecuteerd, in ieder geval - zo heeft hij ter zitting verklaard - zolang geen uitspraak is gedaan over zijn hiervoor onder 1.1. bedoelde reconventionele vordering.

Uitgangspunt is dat een partij, ten behoeve van wie bij - zoals hier aan de orde - onherroepelijk vonnis/arrest een vordering is toegewezen, bevoegd is tot tenuitvoerlegging daarvan over te gaan. Die partij is - in beginsel - geheel vrij in de keuze waarop de executie plaatsvindt. Slechts bij afwezigheid van een in redelijkheid te respecteren belang kan tenuitvoerlegging van zo'n uitspraak worden verboden. Daarvan kan sprake zijn indien de uitspraak op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor eiser, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is.

Op het voorgaande toegespitste stellingen heeft [eiser] echter niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Overigens zijn zodanige omstandigheden ook niet aannemelijk geworden. Voor zover [eiser] met zijn beroep op misbruik van recht heeft beoogt een noodtoestand in voormelde zin te stellen, wordt verwezen naar hetgeen onder 3.8 tot en met 3.10 wordt overwogen.

Zoals onder 2.2. al aangegeven beroept [eiser] zich op (i) het niet meer bestaan van Klein Gunnewiek, (ii) de cessie van de onderliggende vordering en (iii) misbruik van recht. Het meest vergaande verweer is verweer (ii), zodat de voorzieningenrechter dit als eerste zal bespreken.

De cessie van de vordering

In de overeenkomst van 8 maart 2000 waarbij de onderliggende vordering op [eiser] door Klein Gunnewiek is verkocht aan [Z.] is in artikel 5.1 uitdrukkelijk opgenomen dat de cessie van de vordering geschiedt bij separate akte. Voor het eerst op de zitting heeft [eiser] gesteld, althans gesuggereerd, dat die bepaling is vervalst in die zin dat deze naderhand is toegevoegd. Nu Klein Gunnewiek die stelling/suggestie gemotiveerd heeft weersproken, kan van de juistheid ervan niet worden uitgegaan. Te minder nu de in dat verband door [eiser] geponeerde stellingen (pleitnota, onder 9) niet overtuigen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de in artikel 5.1. bedoelde separate akte ooit is opgemaakt. Verder kan [eiser] niet worden gevolgd in zijn stelling dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als de beoogde akte. Blijkens de overeenkomst moet immers sprake zijn van een separate akte. Daar komt bij dat ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW uit de akte moet blijken dat zij tot levering van de vordering op [eiser] is bestemd. Daaraan voldoet de overeenkomst van 8 maart 2000 niet, mede nu in artikel 5.1 (eveneens) is opgenomen dat van de cessie eerst mededeling zal worden gedaan aan [eiser] op het tijdstip dat de einduitspraak is gedaan in de (op dat moment) lopende procedure waarin de vordering onderwerp van geschil is.

Het voorgaande betekent dat Klein Gunnewiek (juridisch) eigenaar is gebleven van de vordering, alsmede dat niet meer aan de orde behoeft te komen de vraag of de cessie aan [eiser] is medegedeeld, waarover partijen ook hebben gedebatteerd. Dat [eiser] de overdracht van de vordering heeft geaccepteerd, maakt niet dat (alsnog) sprake is van een rechtsgeldige cessie.

Het (voort)bestaan van Klein Gunnewiek

Ingevolge artikel 2:19 lid 5 BW blijft een rechtspersoon voortbestaan voor zover dat tot de vereffening van zijn vermogen nodig is. Op grond van het Handelsregister moet worden aangenomen dat de onderneming van Klein Gunnewiek met ingang van 1 december 2008 niet meer actief is en de vennootschap is opgehouden te bestaan. Op dat moment was de (appel)procedure tussen Klein Gunnewiek en [eiser] ter zake van de onderliggende vordering nog steeds aanhangig. Die procedure zou er mogelijk toe kunnen leiden dat Klein Gunnewiek op 1 december 2008 nog een te vereffenen bate had. Dit brengt mee dat Klein Gunnewiek - ondanks de registratie in het Handelsregister dat zij is opgehouden te bestaan - is blijven voortbestaan in afwachting van de afloop van die procedure en - in het voorkomende geval - de vereffening van de vordering op [eiser]. In die zin moet de aantekening in het Handelsregister dat Klein Gunnewiek is opgehouden te bestaan met ingang van 1 december 2008 dan ook als onjuist worden beschouwd. [eiser] kan zich daarop niet beroepen. Te minder nu hij - als procespartij in de lopende procedure - wist dat Klein Gunnewiek nog een mogelijk bate had. Ditzelfde geldt voor zover het betoog moet worden gezien als een beroep op het ontbreken van een heropeningsverzoek in de zin van artikel 2:23c BW. Kortom, het beroep op het niet meer bestaan van Klein Gunnewiek kan [eiser] niet baten.

Misbruik van recht

Tot slot heeft [eiser] zich beroepen op misbruik van recht. De voorzieningenrechter neemt aan dat hij daarmee doelt op misbruik van (executie)bevoegdheid ex artikel 3:13 BW. Met het oog daarop stelt [eiser] dat hij zijn vordering op Klein Gunnewiek - waarop zijn bij de rechtbank ingestelde reconventionele vordering betrekking heeft - (in de toekomst) wil verrekenen met de (lagere) restantvordering van Klein Gunnewiek ad circa € 95.000,--. Indien hij gedwongen wordt die vordering thans te voldoen, worden hem daarmee zijn verhaalsmogelijkheden ter zake van zijn vordering op Klein Gunnewiek ontnomen, gelet op het gegeven dat er zich - na de opheffing - geen baten meer bevinden in Klein Gunnewiek en de omstandigheid dat, voor zover er nog baten zijn, deze bestaan uit de vordering op [eiser] die is verkocht.

De voorzieningenrechter kan [eiser] daarin niet volgen. Uit hetgeen onder 3.2. is overwogen volgt dat het Klein Gunnewiek vrij staat om thans tot executie van het vonnis en het arrest over te gaan. Aangenomen moet worden dat [eiser] zich in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 7 augustus 2002 in conventie (ook al) heeft beroepen op verrekening, mede gelet op hetgeen de rechtbank in dat vonnis onder 2 overweegt ten aanzien van het subsidiaire verweer van [eiser] en diens reconventionele vordering. Daarvan uitgaande moet ook worden aangenomen dat bij dat vonnis - waarin de vordering in conventie is gesplitst van die in reconventie - het beroep op verrekening is verworpen. Daar komt bij dat het beroep van [eiser] op verrekening op grond van artikel 6:136 BW moet worden gepasseerd, nu de gegrondheid hiervan niet eenvoudig is vast te stellen, terwijl de vordering van Klein Gunnewiek vastsstaat. Dit heeft [eiser] in feite erkend, waar hij - op de zitting - heeft verklaard dat het doel van de onderhavige vordering is de opschorting van de executiebevoegdheid van Klein Gunnewiek te bewerkstelligen, totdat zijn - in reconventie ingestelde - vordering vaststaat. De vordering van [eiser] op Klein Gunnewiek is namelijk (nog steeds) niet liquide in de zin van voormeld artikel, nu de rechtbank daarop nog altijd niet heeft beslist. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [eiser] (bijgestaan door zijn advocaat) na het vonnis van de rechtbank van 7 augustus 2002 voldoende tijd c.q. gelegenheid heeft gehad om zijn vordering vastgesteld te krijgen. Gesteld noch gebleken is dat door hem sedertdien enige actie is ondernomen om de rechtbank de door haar gewenste informatie te vertrekken en/of een vonnis uit te lokken ter zake van zijn reconventionele vordering. Dat Klein Gunnewiek voor wat betreft het grote tijdsverloop enig verwijt kan worden gemaakt, is in ieder geval niet aannemelijk geworden. Daar komt bij dat niet kan worden aangenomen dat binnen afzienbare tijd duidelijkheid zal ontstaan over de vordering van [eiser] op Klein Gunnewiek. Onder die omstandigheden behoren de problemen die [eiser] mogelijk bij het verhaal van zijn vordering zal ondervinden, geheel voor zijn risico te komen en kunnen die Klein Gunnewiek niet worden tegengeworpen. Te minder nu ook niet aannemelijk is geworden dat de ontbinding van Klein Gunnewiek en/of de verkoop van de vordering op 8 maart 2000 (mede) tot doel hadden om de verhaalsmogelijkheden van [eiser] illusoir te maken.

Voor zover [eiser] zich in dit verband nog heeft willen beroepen op een door hem in 1987 verstrekte bankgarantie, kan dat hem ook niet baten. Zoals al aangegeven (onder 3.2.) is Klein Gunnewiek - in beginsel - geheel vrij in de keuze waarop zij tot executie van het vonnis en het arrest overgaat. Bovendien mocht Klein Gunnewiek op grond van het faxbericht van [eiser] van 18 juli 2003, waarin hij aankondigt het bedrag ad € 176.032,69 te betalen (productie 4 van Klein Gunnewiek), ervan uitgaan dat die bankgarantie niet meer kon worden ingeroepen. Daarin schrijft [eiser] immers: "Mijn bankgarantie is met bovenstaande betaling vervallen.".

Afronding

Op grond van het bovenstaande staat er niets aan in de weg dat Klein Gunnewiek thans overgaat tot (verdere) executie van het vonnis van de rechtbank van 7 augustus 2002 en het arrest van het gerechtshof van 17 november 2009. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proceskosten.