Rb. Breda, 28-04-2011, nr. 645582 az 11-32

1.1

a.

het op 17 februari 2011 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties 1 tot en met 12;

b.

de op 2 maart 2011 ter griffie ontvangen fax van [verzoeker] met productie 13;

c.

het op 21 maart 2011 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties 1 tot en met 27;

d.

de op 22 maart 2011 ter griffie ontvangen fax van [verzoeker] met producties 14 tot en met 28;

e.

de op 22 maart 2011 ter griffie ontvangen fax van [X] met productie 28;

f.

de op 23 maart 2011 ter griffie ontvangen fax van [verzoeker] met producties 29 en 30.

1.2

2.1.

a.

- primair

de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst tegen de vroegst mogelijke datum te ontbinden;

-

subsidiair

zo de ontbinding niet onvoorwaardelijk kan worden uitgesproken, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, voor het geval – op basis van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of op basis van overeenstemming tussen partijen – komt vast te staan dat de door [X] op 6 december 2010 tegen 4 april 2011 gedane opzegging rechtsgevolg ontbeert als gevolg van de vernietiging daarvan door [verzoeker], althans tegen een in goede justitie te stellen voorwaarde, zulks tegen de vroegst mogelijke datum;

b.

het primair en subsidiair verzochte met toekenning aan [verzoeker] en ten laste van [X] van een ontbindingsvergoeding van € 281.854,00 waarin begrepen € 21.000,00 vermeerderd met btw aan rechtsbijstandkosten en voorts [X] te veroordelen om aan [verzoeker] € 25.000,00 aan immateriële schadevergoeding te voldoen.

2.2.

[X] concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn verzoek dan wel tot afwijzing van het verzoek en subsidiair, voor het geval het verzoek wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst te ontbinden per een datum na 5 april 2011, zulks zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] en met afwijzing van de verzochte vergoeding van rechtsbijstandkosten en immateriële schade.

[X] verzoekt om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden per 5 april 2011 of zo spoedig mogelijk nadien, zulks voor zover bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis na 4 april 2011 nog van het bestaan van de arbeidsovereenkomst zou blijken, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

2.3.

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a.

[verzoeker], geboren op 28 december 1949, is met ingang van 10 januari 1977 in dienst van [X] getreden, laatstelijk in de functie van rayonmanager tegen een salaris van € 4.873,86 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiegeld per vier weken.

b.

Over 2005 tot en met 2008 heeft [verzoeker] een bonus ontvangen van gemiddeld € 11.415,00 per jaar.

c.

[X] is een supermarktketen. In de functie van rayonmanager was [verzoeker] verantwoordelijk voor meerdere filialen van [X], waaronder het filiaal te Bergen op Zoom. Daarnaast hield [verzoeker] zich ook bezig met filialen buiten zijn rayon, onder meer voor verbouwingen, de opening van nieuwe filialen en het bestellen van artikelen van winkelinrichting voor alle filialen.

d.

In 2007 en 2008 heeft de Voedsel en Warenautoriteit (hierna: “VWA”) controles uitgevoerd in meerdere filialen van [X], waarbij onder meer bij het filiaal te Bergen op Zoom overtredingen zijn geconstateerd. Op grond daarvan heeft de VWA aan [X] een berisping gegeven en boetes opgelegd. In 2009 heeft de VWA het [X]-filiaal te Bergen op Zoom opnieuw gecontroleerd en opnieuw overtredingen geconstateerd. Naar aanleiding daarvan heeft de VWA opnieuw boetes opgelegd en een zogenaamde “Code Oranje” aan [X] gegeven.

e.

Naar aanleiding van de constateringen van de VWA heeft op 12 oktober 2009 een bespreking plaatsgehad tussen de leiding van [X] en haar drie rayonmanagers. Daarbij zijn de filialen herverdeeld over de rayonmanagers. [verzoeker] had 15 filialen onder zich en heeft per 12 oktober 2009 de verantwoordelijkheid voor 10 filialen gekregen. Zijn werkzaamheden ten behoeve van filialen buiten zijn rayon zijn komen te vervallen.

f.

Bij de bespreking op 12 oktober 2009 is voorts, naast de herverdeling van de rayons, medegedeeld dat de uitbetaling van de jaarlijkse bonus zou worden stopgezet totdat de Code Oranje zou zijn opgeheven. Over 2009 en 2010 heeft [verzoeker] geen bonus ontvangen. Aan de andere rayonmanagers is de bonus uitgekeerd nadat de Code Oranje was opgeheven in mei 2010.

g.

Kort na het gesprek heeft [verzoeker] zich (op 12 dan wel 13 oktober 2009) ziek gemeld.

h.

Op 23 en 28 oktober 2009 heeft Nettorma met [verzoeker] individueel gesproken over de naar aanleiding van de Code Oranje door te voeren wijzigingen.

i.

Bij brief van 6 november 2009 heeft [verzoeker], voorafgaand aan zijn vakantie, aan [X] geschreven:

[…]

Ik blijf met de volgende prangende vraag, 18 uur per dag, bezig:

HOE IS HET MOGELIJK, BIJ EEN VERDELING VAN 29 FILIALEN EN DRIE REGIOMANAGERS, DAT IK IN JANUARI 2009 VERANTWOORDELIJK WORDT GEHOUDEN VOOR OPSTART EN BEGELEIDING VAN HET NIEUWE FILIAAL WAGNERPLEIN, BEGELEIDING BOUW ENSCHEDE, VERANTWOORDING 15 FILIALEN EN PAKKET NEVENAKTIVITEITEN EN NU UITGERANGEERD WORDT MET DE BEGELEIDING VAN 10 FILIALEN?????

[…]

j.

In december 2009, na zijn vakantie heeft [verzoeker] weer gewerkt, maar op 10 februari 2010 heeft hij zich opnieuw ziek gemeld.

k.

Op 19 en 23 februari en 2 maart 2010 hebben gesprekken tussen [verzoeker] en [X] plaatsgehad. Daarbij heeft [verzoeker] zijn ongenoegen geuit en kenbaar gemaakt dat hij zich gestraft voelt door de wijzigingen naar aanleiding van de Code Oranje, dat hij ervan wakker ligt en zich door [X] onder druk gezet voelt.

l.

Op 8 maart 2010 is [verzoeker] weer aan het werk gegaan. Op 12 maart 2010 heeft [verzoeker] zich wederom ziek gemeld en medegedeeld dat hij helemaal geen contact meer wil met [X]. Op 15 maart 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgehad waarin [verzoeker] heeft aangegeven met rust gelaten te willen worden.

m.

Op 28 april 2010 heeft [verzoeker], bij brief van zijn advocaat, aanspraak gemaakt op de bonus over 2009. Bij brief van 7 mei 2010 heeft [X] de aanspraak op de bonus afgewezen op grond van de in oktober 2009 daaromtrent gemaakte afspraken.

n.

Op initiatief van [X] heeft op 23 juni 2010 een gesprek plaats gehad tussen [verzoeker], bijgestaan door zijn advocaat, en de heren Van den Brink en Sulmann.

o.

Op 3 en 5 augustus en 8 september 2010 hebben partijen met elkaar gesproken in het kader van mediation. Het mediationtraject heeft echter niet tot een oplossing geleid.

p.

Op 16 september 2010 heeft [X] een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Op 3 december 2010 heeft het UWV de ontslagvergunning verleend op de grond dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet tot mogelijkheden behoort. Bij brief van 6 december 2010 heeft [X] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 4 april 2011.

q.

Bij brief van 4 januari 2011 heeft [verzoeker] een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de opzegging.

2.4.

Ter zitting heeft [verzoeker] zijn primaire verzoek ingetrokken.

2.5.

Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt [verzoeker] dat nu [X] meent dat de arbeidsverhouding onomkeerbaar verstoord is en zij niet meer bereid is om inspanningen te leveren om deze verstoring weg te nemen en zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen, sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden de arbeidsverhouding nog langer te laten voortduren. [verzoeker] stelt dat de verstoring van de arbeidsrelatie aan [X] valt te verwijten omdat zij hem op 12 oktober 2009 zonder rechtsgrond en op basis van een eenzijdig besluit zonder overleg heeft geconfronteerd met vergaande uitholling van zijn functie en inhouding van zijn bonus. [verzoeker] stelt dat hij door deze handelswijze zeer aangedaan was en daar ziek van is geworden en dat [X] geen enkele inspanning heeft gedaan om de verstoring van de arbeidsrelatie weg te nemen zodat de ontbindingsgrond is ontstaan door toedoen van [X] en toekenning van een vergoeding rechtvaardig is. Rekeninghoudend met zijn leeftijd, salaris, vakantiegeld, bonus, pensioenpremies, functietoeslag, telefoonkostenvergoeding, internetvergoeding, en kosten van rechtsbijstand, verminderd met de te ontvangen WW- en IOW-uitkering bedraagt zijn schadeplafond € 281.854,00, derhalve minder dan de ontbindingsvergoeding uitgaande van een neutrale c-factor, aldus [verzoeker].

[verzoeker] stelt voorts dat hij door de handelswijze van [X] psychische schade heeft geleden en dat daarvoor een vergoeding van € 25.000,00 dient te worden toegekend.

2.6.

[X] betwist dat aan [verzoeker] een vergoeding dient te worden toegekend.

Zij stelt dat de arbeidsrelatie door toedoen van [verzoeker] verstoord is geraakt. Ter onderbouwing daarvan stelt zij dat het vanaf de naar aanleiding van de door VWA gegeven Code Oranje door haar noodzakelijk doorgevoerde wijzigingen eind 2009 tot een escalatie is gekomen door de wijze waarop [verzoeker] zich heeft opgesteld. Zij stelt dat [verzoeker] ook in het verleden herhaaldelijk buitenproportioneel negatief heeft gereageerd op omstandigheden die voor hem nadelig waren of die hij als nadelig interpreteerde. De ontstane situatie is dan ook aan [verzoeker] te wijten, aldus [X].

2.7.

De stellingen van beide partijen zullen hierna nader aan de orde komen.

2.8.

Gebleken is dat de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat de arbeidsovereenkomst om die reden op korte termijn behoort te eindigen. Beide partijen hebben op grond daarvan om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De arbeidsovereenkomst zal dan ook voorwaardelijk, voor het geval middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dan wel overeenstemming tussen partijen zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet als gevolg van de opzegging door [X] is geëindigd, worden ontbonden per 7 mei 2011.

2.9.

Het is de vraag of aan [verzoeker], zoals hij verzoekt, een vergoeding ten laste van [X] dient te worden toegekend. Daartoe dienen alle omstandigheden van het geval te worden gewogen.

2.10.

[verzoeker] heeft een 34-jarig dienstverband met [X]. Niet in geschil is dat [verzoeker] steeds naar behoren heeft gefunctioneerd. Wel stelt [X] dat door de negatieve houding van [verzoeker], zijn wijze van communiceren en het feit dat hij alleen oog heeft voor zijn eigen belang, snel lastige conflictsituaties ontstaan. Ter onderbouwing daarvan wijst zij onder meer op de wijze waarop [verzoeker] heeft gereageerd bij de invoering van een leaseautoregeling in 2000 en de wijziging van de fiscale regels daaromtrent in 2006 alsook op de wijze waarop [verzoeker] in 2007 heeft gereageerd toen hem toestemming werd gegeven om in plaats van de gebruikelijk toegestane drie weken, vier weken vakantie te nemen terwijl hij ervan uit was gegaan dat hem toestemming was gegeven om een hele maand vakantie te nemen. De kantonrechter begrijpt dat [X] een en ander stelt ter onderbouwing van haar stelling dat de thans bestaande verstoring van de arbeidsrelatie is te wijten aan de houding van [verzoeker] en dat met deze stellingen niet is bedoeld dat op het functioneren van [verzoeker] wel wat aan te merken was. [X] heeft immers ter zitting nog bevestigd dat [verzoeker] steeds naar behoren heeft gefunctioneerd.

2.11.

Vooropgesteld dient te worden dat niet in geschil is dat [X] naar aanleiding van de door de VWA opgelegde sancties wijzigingen in de werkwijze binnen haar organisatie mocht doorvoeren. De noodzaak daartoe heeft [verzoeker] niet betwist. Beoordeeld dient te worden of van [verzoeker] mocht worden gevergd zich aan de door [X] gewijzigde functie en arbeidsvoorwaarden te conformeren. In het algemeen dient een werknemer op redelijke voorstellen van zijn werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, zoals in dit geval de Code Oranje, positief in te gaan en mag hij dergelijke voorstellen alleen afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd maar de werknemer mag redelijkerwijs opkomen voor wat hij als zijn rechten ziet.

2.12.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat zijn functie door [X] vergaand is uitgehold stelt [verzoeker] dat hem zonder enige waarschuwing of overleg de verantwoordelijkheid voor een aantal filialen alsmede zijn taken als facilitair manager, op welk gebied hij mede het beleid bepaalde en het gezicht en aanspreekpunt van [X] was, zijn afgenomen. Hij stelt dat sprake is van een eenzijdig dictaat en voorts dat dit een degradatie inhoudt, terwijl de rayonmanager die pas sinds januari 2009 door [X] was aangenomen werd gepromoveerd door er een aantal filialen bij te krijgen. [verzoeker] stelt dat hij hiertegen direct heeft geprotesteerd en dat hij heeft gepoogd [X] tot een ander inzicht te brengen, maar dat de maatregelen volgens [X] “in beton waren gegoten”. Hij stelt dat hij het gevoel had dat hij uitgerangeerd was, dat hij hierdoor totaal onderste boven was en door onmacht en spanningen ziek is geworden. Voorts stelt hij dat de hem tot dan toe structureel uitgekeerde bonus zou worden onthouden zolang er sprake zou zijn van de Code Oranje en dat hij daardoor zwaarder werd getroffen dan de andere regiomanagers omdat hij gemiddeld de meeste bonus ontving.

[X] stelt dat zij gelet op de door de VWA gegeven boetes en uiteindelijk de Code Oranje, hetgeen grote (commerciële) schade voor haar kon meebrengen, genoodzaakt was om de werkwijze aan te passen om meer overtredingen te voorkomen en verdere sancties van de VWA uit te sluiten. Zij stelt dat om die reden de rayons opnieuw zijn ingedeeld, waarbij iedere manager zich volledig diende te richten op en direct verantwoordelijk werd voor de filialen binnen zijn rayon en dat zij in de besprekingen op 12, 23 en 28 oktober 2009 samen met de rayonmanagers zo goed mogelijk wilde invullen wat de beste aanpak zou zijn, maar dat [verzoeker] geen inmenging in zijn takenpakket duldde. Voorts betwist [X] dat [verzoeker] facilitair manager is, zij stelt dat deze functie niet bestaat binnen haar organisatie. Zij stelt dat van facilitaire taken nauwelijks sprake is en dat deze thans door een directielid “gewoon erbij worden gedaan”. Zij stelt ook dat iedereen bijtaken had, maar dat indien de primaire taken niet goed gaan, zoals bij de Code Oranje, maatregelen moeten worden genomen. Voorts stelt zij dat [verzoeker] zich nog steeds met nevenactiviteiten als verbouwingen kan bezighouden, maar uitsluitend voor de filialen binnen zijn rayon. [X] stelt dat [verzoeker] zich niet oplossingsgericht heeft opgesteld maar steeds de confrontatie heeft gezocht en procedures/acties tegen [X] heeft aangekondigd en uitsluitend op beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangestuurd.

2.13.

Vast staat dat [verzoeker] 15 filialen onder zich had en dat [X] dat naar aanleiding van de Code Oranje heeft teruggebracht tot 10. Voorts is als niet door [X] betwist komen vast te staan dat [verzoeker] zich bezig hield met (door [verzoeker] als “facilitair” aangeduide) taken zoals in ieder geval de opening en nieuwbouw of verbouwing van filialen (Tilburg, Eindhoven en Enschede) alsook inkoop van winkelinventaris, hoewel niet is komen vast te staan welk aandeel van de totale werkzaamheden van [verzoeker] door deze taken in beslag werd genomen. Vast staat dat [X] een gedeelte van deze taken niet meer door [verzoeker] laat verrichten.

Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een aanmerkelijke wijziging van de werkzaamheden van [verzoeker]. Evenwel mocht, vanwege de Code Oranje als gevolg van herhaaldelijk geconstateerde overtredingen, van [verzoeker] worden gevergd dat hij een aangepast takenpakket aanvaarde. Dit geldt temeer nu hij zelf heeft gesteld dat hij door zijn werkzaamheden als rayonmanager en zijn facilitaire taken werkweken van 60 tot 80 uur maakte. Echter, [verzoeker] stelt dat er alternatieven mogelijk waren, zoals het inperken van het aantal filialen waarvoor hij verantwoordelijk was maar met behoud van zijn facilitaire taken.

[verzoeker] mocht dan ook opkomen voor behoud van de facilitaire taken die tot zijn werkzaamheden behoorden en waaraan hij veel arbeidsvreugde ontleende, vooral omdat de wijzigingen in zijn belevenis een sanctie en degradatie inhielden en er volgens hem alternatieven waren. Aannemelijk is geworden dat [X] de wijzigingen eenzijdig en dwingend heeft opgelegd zonder de mogelijke alternatieven te hebben onderzocht. Het had op haar weg gelegen om dat wel te doen, gelet op het lange dienstverband en vooral omdat voor haar kenbaar was dat [verzoeker] zich gestraft en gedegradeerd voelde en daardoor zeer ontdaan was. Het ontstaan van die situatie ligt in de risicosfeer van [X]; zij had er rekening mee behoren te houden dat de arbeidsrelatie door haar handelswijze verstoord zou raken. Vervolgens zijn de verhoudingen tussen partijen verhard. Aannemelijk is dat [verzoeker] daarbij niet meer daadwerkelijk heeft opengestaan voor een oplossing en dat zijn houding, waaronder het aangeven helemaal geen contact meer met [X] te willen en het inschakelen van een advocaat, hebben bijgedragen aan de escalatie. Nu [X] gelet op de Code Oranje gegronde redenen had om de werkwijze in haar organisatie te wijzigen, had van [verzoeker] mogen worden verwacht zich flexibeler op te stellen.

2.14.

Nu de ontstane situatie in de risicosfeer van [X] ligt, is toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [verzoeker] billijk. Dat [verzoeker] het ontbindingsverzoek heeft ingediend maakt dat niet anders. Niet gezegd kan worden dat hij dient te worden gekwalificeerd als een “gelukszoeker”. Omdat de verstoring van de arbeidsrelatie evenwel mede aan de houding van [verzoeker] is te wijten, zal, rekeninghoudend met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [verzoeker] en het feit dat hij kan terugvallen op een WW-uitkering, naar billijkheid een vergoeding van € 197.000,00 worden toegekend.

2.15.

Bij het bepalen van de vergoeding is geen rekening gehouden met premie voor het aanvullende pensioen bij Zwitserleven en de onkostenvergoedingen nu [verzoeker] geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan met deze componenten rekening dient te worden gehouden.

Met de bonus is voor het bepalen van de vergoeding wel rekening gehouden nu [X] niet heeft betwist dat deze jaarlijks structureel werd uitgekeerd en gemiddeld € 11.415,00 bedroeg. Dat deze in 2009 en 2010 niet aan [verzoeker] is uitgekeerd vanwege de Code Oranje maakt niet dat daarmee voor het bepalen van de vergoeding geen rekening dient te worden gehouden, nu de verstoring van de arbeidsrelatie juist ook is gelegen in hetgeen zich naar aanleiding van de Code Oranje tussen partijen heeft voorgedaan.

Met de functietoeslag is voor het bepalen van de vergoeding wel rekening gehouden nu deze door [X] niet is betwist.

2.16.

[X] heeft gesteld dat gelet op de opzegging, de ontbindingsvergoeding niet meer kan bedragen dan het loon over de periode vanaf de datum van ontbinding tot aan 4 april 2011, de datum waartegen is opgezegd. De stelling van [X] gaat evenwel in dit geval niet op nu om voorwaardelijke ontbinding is verzocht, juist voor het geval dat komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet door de opzegging is geëindigd. In die situatie is er geen grond om de ontbindingsvergoeding te beperken tot het loon tot de datum waartegen is opgezegd.

2.17.

[X] heeft voorts gesteld dat [verzoeker] vanaf 2011 gebruik kan maken van een VUT-regeling en dat zij niet een VUT-uitkering en een ontbindingvergoeding aan [verzoeker] wil betalen. Daartegen heeft [verzoeker] aangevoerd dat het onzeker is of hij na ontbinding dan wel opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de VUT-regeling in aanmerking komt.

In deze procedure is niet komen vast te staan of [verzoeker] gebruik zal kunnen maken van een VUT-regeling, zodat daarmee geen rekening is gehouden bij het bepalen van de vergoeding.

2.18.

Nu een ontbindingsvergoeding zal worden toegekend die lager is dan [verzoeker] heeft verzocht en terwijl [X] ontbinding zonder toekenning van een vergoeding heeft verzocht, zullen beide partijen op hierna te melden wijze in de gelegenheid worden gesteld om hun verzoekschrift in te trekken.

2.19.

[verzoeker] heeft de door hem gestelde psychische schade, welke door [X] is betwist, niet nader onderbouwd, zodat de verzochte vergoeding voor immateriële schade van € 25.000,00 zal worden afgewezen.

2.20.

De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Evenwel zal worden bepaald dat indien alleen [verzoeker] ervoor kiest het ontbindingsverzoek in te trekken, hij de kosten van deze procedure dient te dragen en dat indien alleen [X] ervoor kiest het ontbindingsverzoek in te trekken, zij de kosten van deze procedure dient te dragen. Indien beide partijen hun verzoek intrekken, dient iedere partij de eigen kosten te dragen.

2.21.

Voor de door [verzoeker] verzochte aanvullende vergoeding van advocaatkosten, waartegen [X] verweer heeft gevoerd en waarvan [X] de hoogte heeft betwist, is geen grond gesteld of gebleken.