Rb. Utrecht, 19-01-2011, nr. 597784 UC EXPL 08-14999 AW/321

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 597784 UC EXPL 08-14999 AW/321

vonnis d.d. 19 januari 2011

inzake

[eiser], h.o.d.n. [bedrijf],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te De Meern,

verder ook te noemen Proximedia,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. L.B. Melcherts.

1. Het verloop van de procedure

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 20 januari 2010, waarbij aan Proximedia een bewijsopdracht is verstrekt.

Proximedia heeft, om te voldoen aan de bewijsopdracht, producties met een toelichting daarop in het geding gebracht.

[eiser] heeft bij antwoordakte gereageerd.

Bij tussenvonnis van 31 maart 2010 is Proximedia in de gelegenheid gesteld bij akte de verhinderdata van partijen en van de getuigen die zij wil doen horen op te geven.

Van die gelegenheid is gebruik gemaakt.

Proximedia heeft op 7 juli 2010 drie getuigen doen horen. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

[eiser] heeft afgezien van het doen horen van getuigen in tegenverhoor.

Partijen hebben zich schriftelijk uitgelaten.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. Het geschil en de verdere beoordeling daarvan

In conventie en in reconventie

2.1. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de tussenvonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010.

2.2. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de producties die Proximedia eerst bij akte na getuigenverhoor in het geding heeft gebracht. Volgens [eiser] is dit in strijd met een goede procesorde.

Dit bezwaar wordt verworpen. [eiser] is immers in de gelegenheid gesteld bij antwoordakte te reageren op deze producties, die bovendien slechts een aanvulling zijn op de eerder door Proximedia in het geding gebrachte financiële gegevens over het jaar 2007, namelijk een accountantsverklaring en een verklaring van de bedrijfsrevisor met betrekking tot de cijfers over het jaar 2007 alsmede het volledige jaarverslag over 2007.

2.3. [eiser] beroept zich op de vernietigbaarheid van het beding dat bepaalt dat hij bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een vergoeding aan Proximedia is verschuldigd van 60% van de resterende maandtermijnen (artikel 7.1 van de overeenkomst). Dit artikel luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.

Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.

In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”

Mede omdat partijen blijkens hun wederzijdse standpunten daaromtrent niet anders hebben gesteld en in lijn met een uitleg contra proferentem (artikel 6:238 lid 2 BW), begrijpt de kantonrechter dit beding, waarin wordt gesproken van de “vervroegde ontbinding” van de overeenkomst door de klant, aldus dat aan de klant het recht wordt toegekend de overeenkomst tussentijds op te zeggen. Dit is immers de voor de klant gunstigste uitleg.

[eiser] stelt dat die bepaling wat betreft de verschuldigdheid van 60% van de resterende maandtermijnen onredelijk bezwarend is. Hij beroept zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub i BW.

In rechtsoverweging 2.8 van het tussenvonnis van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter reeds overwogen dat aan [eiser], die in dit geval materieel niet of nauwelijks van een consument is te onderscheiden, via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toekomt van de zogenaamde “grijze lijst”, waaronder ook valt artikel 6:237 sub i BW. Proximedia betoogt dat de overeengekomen vergoeding van 60% van de resterende maandelijkse termijnen redelijk is. Gelet op het bewijsvermoeden van artikel 6:237 BW is Proximedia vervolgens toegelaten tot de bewijslevering van haar stelling dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is.

2.4. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Proximedia een akte met producties genomen en heeft zij drie getuigen doen horen.

Proximedia maakt bij de berekening van de kostprijs per contract onderscheid tussen overeenkomsten waarbij een computer ter beschikking wordt gesteld en een website geleverd en overeenkomsten waarbij alleen een website wordt geleverd. De kostprijs voor de productie wordt afgeschreven over de volledige looptijd van de overeenkomst, dat is 48 maanden, en wordt uitgedrukt in een coëfficiënt, het aantal maandelijkse bijdragen om de kostprijs voor de productie te dekken. Maandelijks wordt 1/48ste van de kostprijs voor de productie afgeschreven, de onderhoudskosten en overige omzet. Wanneer een overeenkomst vroegtijdig wordt stopgezet wordt enkel de nog niet afgeschreven kostprijs voor de productie in rekening gebracht. In principe zou Proximedia ook nog een deel van de winstderving in rekening moeten brengen, maar dat laat zij hier buiten beschouwing. Zij komt uit op een kostprijs van 56% respectievelijk 64% voor een contract met computer en website en voor een contract met alleen een website (productie 8 bij akte van 17 februari 2010).

[A], financieel directeur bij Proximedia S.A. in België, heeft als getuige onder meer verklaard dat Proximedia gedurende de eerste 4 jaar van een contract de volledige kosten terugverdient en dat binnen die periode ook winst wordt gemaakt. De hoogte van die netto winst valt volgens hem niet per klant te berekenen omdat deze afhangt van diverse factoren, waarvan de hoogte per jaar kan verschillen.

Getuige [B], extern accountant van Proximedia, heeft onder andere verklaard dat de jaarstukken over 2007 ook wat betreft de kostprijsberekening ten aanzien van de belastingen door de Nederlandse Belastingdienst zijn geaccordeerd.

2.5. [eiser] stelt dat Proximedia blijkens de overgelegde stukken kennelijk uitgaat van een kostprijs van € 3.642,--. Volgens Proximedia wordt die kostprijs afgeschreven over 48 maanden, dat betekent maandelijks een bedrag van € 75,88. [eiser] betaalt maandelijks een termijn van € 201,11. De maandelijkse afschrijving op de kostprijs bedraagt derhalve 37% van de maandelijks te betalen termijn. Hieruit volgt reeds dat een vergoeding van 60% van die resterende maandelijkse termijn bij tussentijdse beëindiging geen redelijke vergoeding is. Proximedia heeft daarnaast niet inzichtelijk of aannemelijk is gemaakt waarom 70% van de loonkosten van de algemeen directeur aan de overeenkomst moet worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de kosten van het commerciële personeel. Na beëindiging van de overeenkomst worden die kosten immers niet meer gemaakt. Daarnaast blijkt nergens uit dat Proximedia er rekening mee heeft gehouden dat de computer en de software na de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst waarde heeft, zeker als deze al kort na het sluiten van de overeenkomst worden geretourneerd.

De vaste kosten als huur, telefoon en brandstof die Proximedia als “indirecte kosten” aan de contracten toerekent blijven doorlopen, ongeacht het aantal contracten dat tussentijds wordt beëindigd. Deze kosten vallen daarom niet onder nadeel geleden als gevolg van de tussentijdse beëindiging. Onduidelijk is waarom 50% van de loonkosten van de aministratie, 55% van de loonkosten van het technisch personeel en 75% van de loonkosten van het personeel dat zich bezig houdt met webdesign aan de overeenkomsten moet worden toegerekend. [eiser] stelt dat het overgelegde cijfermateriaal ondoorgrondelijk is.

Proximedia heeft geen goedkeurende verklaring of controlerapportage van de accountant overgelegd met betrekking tot de jaarcijfers over 2007. Van de juistheid en volledigheid van de cijfers waarop Proximedia zich beroept kan niet worden uitgegaan. [eiser] concludeert dat Proximedia niet is geslaagd in de bewijslevering.

2.6. Met betrekking tot de juistheid en volledigheid van de financiële gegevens waarop Proximedia zich beroept overweegt de kantonrechter als volgt.

Weliswaar ontbreekt de zogenaamde goedkeurende verklaring, de jaarstukken zijn echter wel gecontroleerd door een extern accountant. Onbetwist is gebleven de stelling van Proximedia dat zij een kleine vennootschap is in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW en dat zij daarom op grond van lid 7 van dat artikel is vrijgesteld van een accountantscontrole met accountantsverklaring. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de financiële gegevens over 2007 waarop Proximedia zich beroept, alleen omdat de accountant geen goedkeurende verklaring heeft afgegeven. Een in boekhoudkundige of belastingtechnische zin correct berekende kostprijs behoeft overigens niet noodzakelijkerwijs een redelijke vergoeding in te houden voor geleden verlies en gederfde winst bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, als bedoeld in artikel 6:237 sub i BW.

2.7. De kantonrechter stelt voorop dat een bepaling in de algemene voorwaarden die inhoudt dat Proximedia bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door de klant recht heeft op vergoeding van de door haar gemaakte kosten, op zich niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Artikel 7.1 van de onderhavige overeenkomst maakt echter geen onderscheid wat betreft het moment waarop de overeenkomst door de klant tussentijds wordt beëindigd: in alle gevallen is de klant 60% van de resterende maandtermijnen aan Proximedia verschuldigd. Dit acht de kantonrechter niet redelijk. In het geval de overeenkomst kort na het sluiten daarvan tussentijds eindigt, als de website bijvoorbeeld nog niet eens is voltooid en de computer nog nauwelijks is gebruikt, heeft Proximedia logischerwijze niet dezelfde kosten hoeven maken als in het geval de overeenkomst bijvoorbeeld vlak vóór het einde van de eerste contractsperiode van 4 jaar eindigt, als de website is voltooid en mogelijk al diverse malen gewijzigd, de computer mogelijk al eens is vervangen en er gedurende een aantal jaren gebruik is gemaakt van de internetaansluiting, de helpdesk en de technische service van Proximedia.

2.8. Proximedia heeft als productie 8 bij akte van 17 februari 2010 een kostprijsberekening per contract overgelegd met betrekking tot het jaar 2008. Zij gaat daarbij uit van een totaal aantal contracten van 674. De kantonrechter neemt aan dat zij daarmee doelt op het totale aantal nieuwe contracten in 2008 en dat zij de lopende contracten buiten beschouwing heeft gelaten, nu zij immers niet haar totale bedrijfskosten aan deze 674 contracten toerekent. De hoogte van de kosten per nieuw contract is op die wijze afhankelijk gemaakt van het totale aantal in dat jaar gesloten nieuwe contracten en de in dat jaar gemaakte totale bedrijfskosten en dat kan daarom per jaar verschillen. [A], financieel directeur, heeft verklaard dat Proximedia 4 jaar nodig heeft om die kosten per klant terug te verdienen en dat de afschrijvingen daarop ook zijn ingericht. Binnen die 4 jaar wordt ook winst gemaakt. De precieze omvang van de netto winst is volgens hem niet te bepalen. De kantonrechter begrijpt dat Proximedia zich op het standpunt stelt dat voornoemde kosten, bestaande uit directe en indirecte kosten, steeds bij of kort na het sluiten van elke overeenkomst worden gemaakt en dat de klant deze kosten “terugbetaalt” gedurende de looptijd van het contract door middel van de maandelijkse termijnen.

[eiser] heeft daaromtrent opgemerkt dat volgens de berekening die Proximedia in het geding heeft gebracht van de kostprijs, die lijkt uit te gaan van € 3.642,-- per contract, een te betalen percentage van 60% van de resterende maandtermijnen van € 201,11 per maand neerkomt op veel meer dan vergoeding van die kostprijs, die immers € 75,88 per maand bedraagt (€ 3.642,-- / 48). Als Proximedia de door haar gestelde kosten vergoed wil zien volstaat daarom een te betalen vergoeding ter hoogte van 37% van de resterende maandtermijnen.

De kantonrechter overweegt dat [eiser] daarbij geen rekening houdt met het feit dat in de maandelijkse termijn van € 201,11 19% BTW is begrepen. Ook als daarmee rekening wordt gehouden zou de kostprijs echter geen 60% van de maandelijkse termijn bedragen, maar slechts 45%.

2.9. De keuze van Proximedia om haar directe en indirecte bedrijfskosten op deze manier toe te rekenen aan de nieuwe contracten al bij het sluiten daarvan betekent daarnaast nog niet dat 60% van de resterende termijnen een redelijke vergoeding is, gelet op de feitelijk door haar gemaakte kosten op het moment van de tussentijdse beëindiging van het betreffende contract.

Opvallend is bijvoorbeeld het grote verschil in kosten tussen een contract waarbij een computer ter beschikking wordt gesteld en een contract waarbij alleen een website wordt geleverd. Proximedia rekent voor de computer die zij aan de klant ter beschikking stelt – en die haar eigendom blijft – een bedrag van € 989,--. De klant is verplicht die computer te retourneren bij het einde van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat die geretourneerde computer voor Proximedia geen waarde meer heeft of dat zij deze niet meer kan inzetten voor andere klanten. [eiser] heeft de computer mogen gebruiken. Dat Proximedia rekent met een bepaalde afschrijving is niet onbegrijpelijk, maar zij kan in het kader van een redelijke vergoeding bij tussentijdse beëindiging niet een bedrag van € 989,--, naar de kantonrechter begrijpt de aanschafprijs, aan [eiser] in rekening brengen, ongeacht het moment van die beëindiging.

De post “commercialisatie & payroll + alg.dir.” bedraagt in de kostprijsberekening van Proximedia in het geval dat een computer ter beschikking is gesteld aanzienlijk meer dan in het geval dat alleen een website wordt geleverd: € 1.111,-- tegenover € 479,--. Deze post ziet volgens Proximedia op (loon)kosten van de commerciële buitendienst en van de directeur. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom deze kosten in het geval er een computer ter beschikking wordt gesteld zoveel hoger zouden moeten zijn. Evenmin is begrijpelijk dat deze kosten in deze omvang zouden zijn gemaakt kort na of bij het sluiten van de overeenkomst en dat deze als directe kosten aan het betreffende contract kunnen worden toegerekend. Wel voor de hand ligt dat Proximedia bedragen heeft opgenomen voor de directe (loon)kosten die verband houden met de installatie van de computer en het ontwerp van de website en dat zij die bedragen vervolgens verhoogt met de daaraan verbonden indirecte kosten. Terecht heeft [eiser] opgemerkt dat de commerciële buitendienst veel werk zal verrichten zonder dat dit leidt tot een nieuw contract. Om aan de individuele klant die aanzienlijke vaste bedrijfskosten, die niet althans niet volledig ten behoeve van die klant zijn gemaakt, in volle omvang in rekening te brengen bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, acht de kantonrechter niet redelijk.

Overigens kan uit de stelling van Proximedia dat zij 4 jaar nodig heeft om de kosten terug te verdienen en daarbij ook nog winst maakt worden afgeleid dat zij, indien contracten na die 4 jaar worden verlengd, in elk geval een aanzienlijke winst maakt. Dat het redelijk is om deze vaste bedrijfskosten voor een zo groot deel aan de pas gesloten nieuwe contracten toe te kennen heeft Proximedia ook in dit licht onvoldoende aannemelijk gemaakt.

2.10. De kantonrechter concludeert op grond van het hiervoor overwogene dat Proximedia niet heeft aangetoond dat een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een redelijke vergoeding is voor door haar geleden verlies of gederfde winst.

Het beroep van [eiser] op de onredelijk bezwarendheid van de betreffende bepaling, opgenomen in artikel 7.1 van de overeenkomst, slaagt. Dit artikel is gedeeltelijk vernietigbaar, namelijk wat betreft de door [eiser] verschuldigde vergoeding, en moet daarom worden geacht in zoverre niet te zijn overeengekomen.

2.11. De kantonrechter begrijpt het standpunt van [eiser] aldus dat hij de overeenkomst bij brief van zijn gemachtigde gedateerd 19 september 2008 heeft opgezegd. Ook Proximedia gaat van die datum uit.

De vordering van [eiser] in conventie strekkende tot terugbetaling van aan Proximedia tot die datum reeds betaalde maandelijkse termijnen met de wettelijke rente daarover moet worden afgewezen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

De reconventionele vordering van Proximedia is alleen toewijsbaar voor zover deze ziet op de achterstallige termijnen tot 19 september 2008. Proximedia berekent het totaal van de achterstallige termijnen per 1 januari 2009 op € 603,33, waarbij zij ervan uit gaat dat de overeenkomst niet door opzegging is geëindigd. [eiser] heeft de juistheid van die berekening op zich niet weersproken. Uitgaande van een maandtermijn van € 201,11 inclusief BTW concludeert de kantonrechter dat [eiser] de termijnen tot en met september 2008 heeft betaald. Hij is aan Proximedia daarom niets meer verschuldigd.

De eveneens door Proximedia gevorderde verbrekingsvergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen na 19 september 2008 moet, gelet op het hiervoor overwogene, worden afgewezen.

Geheel ten overvloede overweegt de kantonrechter dat [eiser] per de datum van de opzegging van de overeenkomst nagenoeg het gehele door Proximedia gestelde bedrag aan gemaakte kosten van € 3.642,-- per contract door middel van de maandelijks betaalde termijnen heeft voldaan (in totaal € 4.113,02 inclusief BTW).

2.12. Partijen zijn over en weer aan te merken als deels in het (on)gelijk te zijn gesteld. De proceskosten worden daarom zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

De beslissing

De kantonrechter:

In conventie en in reconventie

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.