Hof Arnhem, 19-10-2010, nr. 200.058.228

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Almelo van:

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 23 februari 2010, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 25 november 2009, de tussenbeschikkingen van 14 januari 2009, 22 april 2009, 12 augustus 2009 en noemen "alle overige tussenbeschikkingen gewezen onder zaaknummer 99436 ES RK 09-24". De vrouw verzoekt het hof die beschikkingen te vernietigen, behalve wat de beslissingen in de beschikking van 25 november 2009 onder 1.b, 1.e en 3 betreft, en opnieuw beschikkende:

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 9 april 2010, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof het hoger beroep van de vrouw af te wijzen en de bestreden beschikking van 25 november 2009 te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de rechtsgronden, alsmede de aanvullende verzoeken van de vrouw af te wijzen, dan wel subsidiair het aanvullende verzoek zoals geformuleerd onder grief 4 toe te wijzen en daarbij te bepalen dat vanuit de verkoopopbrengst eerst de op de gemeenschap van woning rustende hypothecaire geldleningen en de geldlening van € 100.000,- dienen te worden afgelost voordat het vergoedingsrecht van € 49.682,94 zal worden voldaan vanuit de gemeenschap en vervolgens de dan resterende opbrengst tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld.

Ter griffie van het hof is op 17 juni 2010 een brief van mr. Van Rossum van diezelfde datum met bijlagen binnengekomen.

De mondelinge behandeling heeft op 28 juni 2010 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten.

Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de eerste aanleg.

Blijkens een akte die op 10 november 1994 is verleden ten overstaan van mr. J.F. Welle Donker, notaris te Utrecht, zijn partijen op 15 april 1994 gaan samenwonen. Zij hebben zich blijkens deze akte over en weer verplicht een partnerpensioenregeling te treffen indien de pensioenregeling waaraan partijen nu of later deelnemen hiertoe de mogelijkheid biedt.

In 1996 zijn kort na elkaar de ouders van de vrouw overleden. Zij heeft samen met haar broer de woning van haar ouders geërfd. De woning is toegedeeld aan haar broer. Met haar aandeel in de opbrengst van die woning heeft zij een woning aan de [adres 2] gekocht.

De man heeft op 29 mei 1996 [de B.V.] B.V. opgericht. Hij is sedert de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V.

Partijen zijn op 28 augustus 1998 met elkaar gehuwd.

Zij hebben voorafgaand aan hun huwelijk bij een akte die op 14 augustus 1998 is verleden ten overstaan van mr. J.M. Kamphuis, notaris te Hengelo (Overijssel), huwelijkse voorwaarden gemaakt. Zij hebben daarin, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“ALGEHELE UITSLUITING

Artikel 1

Tussen partijen bestaat geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen.

(…)

VERGOEDINGEN

Artikel 3

De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.

Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.

(…)

KOSTEN VAN DE HUISHOUDING

Artikel 6

Partijen hebben op 14 maart 2006 samen de woning gelegen aan de [adres] gekocht en in eigendom verkregen voor een koopsom van € 625.000,-. Voor de verkrijging van deze woning zijn hypothecaire geldleningen aangegaan bij de gemeente Dinkelland van € 250.000,- en bij de Rabobank Midden Twente U.A. van € 324.000,-.

De vrouw heeft blijkens een akte die op 14 maart 2006 is verleden ten overstaan van de voornoemde notaris Kamphuis aan de man een bedrag van € 50.000,- geleend. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw dient af te lossen het oorspronkelijke bedrag van de geldlening vermenigvuldigd met een breuk waarvan de teller zal worden gevormd door de waarde van de woning van partijen te [adres] ten tijde van de aflossing en de noemer door een bedrag van € 665.173,73.

De vrouw heeft de aan haar in eigendom toebehorende woning aan de [adres 2] op 1 juni 2006 verkocht en in eigendom overgedragen aan derden tegen een koopsom van € 267.000,-. Van de netto-opbrengst van deze woning van € 149.682,94 heeft zij een bedrag van € 49.682,94 in de woning van partijen aan de [adres] geïnvesteerd. Het restant van € 100.000,- is eveneens in deze woning geïnvesteerd. Ten aanzien van dit bedrag is een voorziening getroffen in de vorm van de voormelde geldlening aan de man van € 50.000,-.

De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 29 januari 2008, verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken, en voor zover hier van belang, verzocht te bepalen dat de woning van partijen in [adres] zal worden verkocht en dat de netto-opbrengst bij helfte tussen partijen zal worden verdeeld na verrekening van het vergoedingsrecht van de vrouw en partijen voor het overige te bevelen over te gaan tot afwikkeling van de tussen hen bestaande huwelijkse voorwaarden en verdeling van de overige tussen partijen bestaande gemeenschappen.

De vrouw heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek, voor zover hier nog van belang, de rechtbank verzocht te bepalen dat de voormalige echtelijke woning aan haar wordt toegedeeld voor een bedrag van € 675.000,- met de verplichting de daarop rustende hypotheekschuld voor haar rekening te nemen en de man daarvoor te vrijwaren, te bepalen dat de man uit hoofde van de aan hem verstrekte geldlening aan de vrouw een bedrag voldoet van € 50.000,- en te bepalen dat partijen dienen over te gaan tot verevening van het tijdens het huwelijk ouderdomspensioen.

Bij haar beschikking van 14 november 2008 heeft de rechtbank echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 18 februari 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij haar beschikking van 22 april 2009 heeft de rechtbank de vrouw opgedragen te bewijzen dat partijen ten aanzien van pensioenverevening een andere bedoeling hebben gehad dan verwoord in de akte van huwelijkse voorwaarden, althans dat zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs een andere zin aan de bepaling omtrent pensioenverevening mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Op 18 juni 2009 zijn de vrouw, de man en voornoemde notaris Kamphuis door de rechtbank als getuigen gehoord.

Bij haar beschikking van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de vrouw in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de indexering van het door haar aan de man geleende bedrag.

Bij de bestreden beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank beslist als volgt:

“De rechtbank:

Wijst af het meer of anders gevorderde.”

Geen van de door de vrouw aangevoerde grieven is gericht tegen de beschikking van 14 januari 2009, zodat de vrouw in haar hoger beroep tegen die beschikking niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Tussen partijen is de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in geschil. Voor de beoordeling van de grieven die de vrouw aanvoert tegen wijze waarop de rechtbank in de bestreden beschikking deze afwikkeling heeft vastgesteld is de wijze waarop deze huwelijkse voorwaarden tot stand zijn gekomen van belang. Het hof overweegt dat op grond van de stukken, waaronder het proces-verbaal van de rechtbank Almelo van het getuigenverhoor op 18 juni 2009, en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gebracht, het volgende is komen vast te staan.

Na een aantal jaren met elkaar te hebben samengewoond, hebben partijen zich in 1998 op initiatief van de vrouw voor het maken van huwelijkse voorwaarden tot de notaris gewend. Beiden waren destijds tegen een vergelijkbaar inkomen in dienstverband werkzaam. De vrouw had een fulltime dienstverband bij de gemeente [...] en de man was fulltime in dienst bij het bedrijf van zijn vader, [B.V. 2] B.V. Daarnaast had de man een besloten vennootschap opgericht, [de B.V.] B.V, waarvan hij alle aandelen hield en nog steeds houdt. Ieder van partijen bouwde een eigen pensioen op. Zowel de vrouw als de man had bij de totstandkoming van de huwelijk voorwaarden een belang. De vrouw had kort daarvoor een aanzienlijk bedrag van haar ouders geërfd, dat zij buiten iedere gemeenschap van goederen wenste te houden, en beschikte over meer spaargeld dan de man. De man ging ervan uit dat er een kans bestond dat hij in de toekomst het familiebedrijf [B.V. 2] B.V. zou overnemen en wilde niet dat dit bedrijf in een gemeenschap van goederen zou vallen. Partijen geven thans aan dat deze belangen wederzijds kenbaar waren. Partijen hebben samen hun wens tot het gescheiden houden van hun vermogens aan de notaris voorgelegd. Na door de notaris over verschillende soorten huwelijksvermogensregimes en de consequenties daarvan te zijn voorgelicht, hebben partijen bewust gekozen voor een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zonder daarbij enig verrekenbeding overeen te komen. Op basis van deze keuze heeft de notaris een conceptakte van de huwelijkse voorwaarden opgemaakt en deze naar beide partijen verzonden. Partijen hebben de akte becommentarieerd en aan de notaris geretourneerd. Tijdens de daarop volgende afspraak heeft de notaris de akte van huwelijkse voorwaarden aan partijen voorgelezen en hen gevraagd of zij de consequenties daarvan begrepen. Na een instemmend antwoord te hebben gegeven, hebben partijen en de notaris de akte ondertekend.

In haar eerste grief verzoekt de vrouw primair de in 3.5 vermelde huwelijkse voorwaarden te vernietigen of nietig te verklaren, omdat zij bij de totstandkoming daarvan heeft gedwaald, dan wel is bedrogen, dan wel omdat de man destijds misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Subsidiair verzoekt de vrouw de huwelijkse voorwaarden te vernietigen of nietig te verklaren op basis van de omstandigheid dat de man ten tijde van het opmaken daarvan onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De man verweert zich tegen deze verzoeken van de vrouw.

Ingevolge artikel 228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar:

De vrouw grondt haar beroep op dwaling op artikel 6:228 lid 1 sub b en c BW. Ten aanzien van sub b voert zij aan dat de man wist of behoorde te weten dat hij haar bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarde diende in te lichten over zijn vermogenspositie. Destijds ontkende de man dat hij over vermogen beschikte, terwijl nadien is gebleken dat hij via zijn bedrijf [de B.V.] B.V. op dat moment reeds 5% van de aandelen van het bedrijf [B.V. 2] B.V. van zijn vader in zijn bezit had en voornemens was dit bedrijf in de toekomst over te nemen. De familienotaris, die de man had ingeschakeld, heeft de vrouw hierover evenmin geïnformeerd, althans nagelaten te controleren of dit tot de vrouw was doorgedrongen. Met betrekking tot sub c stelt zij dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden beiden ten onrechte van de veronderstelling zijn uitgegaan dat zij de zorgplicht voor mogelijke kinderen gezamenlijk op zich zouden nemen. Indien de vrouw van de vermogenspositie van de man op de hoogte was geweest, dan wel indien partijen met betrekking tot de zorgplicht van de kinderen niet van een onjuiste veronderstelling waren uitgegaan, dan zou zij nimmer met de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen zogenaamde koude uitsluiting hebben ingestemd, aldus de vrouw.

De man heeft de stellingen van de vrouw betwist. Hij stelt dat beide partijen ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden rekening hielden met de mogelijkheid dat de man in het toekomst het familiebedrijf [B.V. 2] B.V. zou overnemen. De vrouw was ervan op de hoogte dat zijn in 1996 opgerichte besloten vennootschap [de B.V.] B.V. 5% van de aandelen in [B.V. 2] B.V. hield. Partijen hadden daarover met elkaar gesproken en de vrouw bewaarde de zakelijke papieren van de man in een grijs kistje. Daarbij komt dat op de dag dat de huwelijkse voorwaarden werden opgemaakt het testament van de man in het bijzijn van de vrouw is verleden. Daarin staat dat de man zijn aandelen in [de B.V.] B.V. aan zijn vader legateert. Dat het aandelenbezit van de man bij de notaris aan de orde is gekomen blijkt bovendien uit de door de notaris gemaakte gespreksnotitie van 20 februari 1998 die door de voormalige advocaat van de vrouw in de procedure in eerste aanleg bij de brief van 18 juni 2009 in het geding is gebracht. De notaris heeft de vrouw afdoende geïnformeerd en aangezien uit de notitie volgt dat is gesproken over de consequenties van de verschillende huwelijkse vermogensregimes wist de vrouw waaraan zij zich bond. Indien de notaris de vrouw al onvoldoende geïnformeerd zou hebben , kan dit nalaten niet op de man worden afgewenteld. De zorgplicht van de kinderen kan op basis van artikel 6:228 lid 2 BW niet leiden tot dwaling, nu partijen ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden geen kinderen hadden. Voor de man is niet duidelijk geweest dat de vrouw bij juiste voorstelling van zaken niet met de huwelijkse voorwaarden akkoord zou zijn gegaan. Dit weerspreekt hij dan ook.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de in 4.3 vermelde wederzijds kenbare beweegredenen die partijen voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden hadden, dat zij ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden rekening hielden met de mogelijkheid dat de man in de toekomst het bedrijf van zijn vader zou overnemen. In dit licht bezien acht het hof het niet relevant of de vrouw destijds al dan niet op de hoogte was van het feit dat de man via [de B.V.] B.V. al 5% van de aandelen in [B.V. 2] B.V. hield. De wetenschap dat de man tot 5% van de aandelen in het bedrijf van zijn vader gerechtigd was, zou dan ook niet aan de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden in de weg hebben gestaan. De vrouw heeft dit ter mondelinge behandeling erkend. Aan het causaliteits-vereiste dat aan een succesvol beroep op dwaling wordt gesteld, is dan ook niet voldaan. Reeds om deze reden slaagt het op artikel 1:228 lid 1sub b BW gegronde beroep niet. Daarbij komt dat niet is gebleken dat de man niet wist of behoorde te weten dat de vrouw, zo zij zou hebben geweten van het aandelenbezit, daaraan voor de inhoud van de huwelijkse voorwaarden zo’n doorslaggevende betekenis toekende zoals zij thans stelt. Partijen hadden destijds een even groot belang bij het gescheiden houden van hun vermogens en de vrouw heeft verklaard dat zij dacht te weten waarmee zij instemde. Aan het kenbaarheidsvereiste van artikel 6:228 BW is daarom evenmin voldaan. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden zijn uitgegaan van de veronderstelling dat zij de zorg voor kinderen die uit het huwelijk geboren zouden worden gelijk zouden verdelen. De vrouw heeft tegenover de betwisting daarvan door de man haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. De zorgplicht voor kinderen betreft bovendien een toekomstige omstandigheid in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW en levert ook daarom geen op artikel 6:228 lid 1 sub c BW te gronden dwaling op.

Ingevolge artikel 44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.

Bedrog is ingevolge het derde lid van het artikel aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.

Aan haar beroep op bedrog legt de vrouw dezelfde stellingen ten grondslag als aan haar beroep op dwaling. Volgens de vrouw heeft de man door bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden te verzwijgen dat [de B.V.] B.V. 5% van de aandelen in het bedrijf van zijn vader hield en dat hij een gelijke verdeling van de zorgtaken over kinderen niet zag zitten haar bewogen om tegen haar wil in de huwelijkse voorwaarden te accepteren. De man betwist dit. Hij stelt nimmer iets voor de vrouw te hebben verzwegen en de vrouw niet tot de huwelijkse voorwaarden te hebben bewogen. De vrouw heeft zelf het initiatief genomen voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden en wenste deze net zo graag als hijzelf, aldus de man.

Het hof overweegt dat het maken van huwelijkse voorwaarden een weloverwogen keuze van partijen is geweest. Dit volgt uit hetgeen in 4.3 is overwogen. Dat de man opzettelijk enig feit heeft verzwegen, is - tegenover zijn gemotiveerde betwisting - niet komen vast te staan en evenmin is gebleken dat de man de vrouw tot het aangaan van de huwelijkse voorwaarden heeft bewogen. Bovendien is niet aan het causaliteitsvereiste voldaan. Niet is komen vast te staan dat de omstandigheid dat de man indirect gerechtigd was tot aandelen in [B.V. 2] B.V. en de zorgtaken over kinderen, die uit het huwelijk zouden worden geboren, niet gelijkelijk wenste te verdelen, ertoe zou hebben geleid dat de vrouw zou hebben afgezien van het maken van de huwelijkse voorwaarden. Het hof passeert het beroep van de vrouw op bedrog.

Ingevolge artikel 3:44 lid 3 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Volgens de vrouw is van misbruik van omstandigheden sprake, omdat de man door in te spelen op haar goedgelovigheid, naïviteit en blind vertrouwen in zijn integriteit haar heeft bewogen tot het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. De man brengt tegen de stelling van de vrouw in dat hij de vrouw kent als een persoon die altijd precies heeft geweten wat zij wilde. Dit ziet hij bevestigd in de stukken.

Uit het proces-verbaal van de rechtbank Almelo van het getuigenverhoor op 18 juni 2009 is naar het oordeel van het hof gebleken dat de vrouw ten overstaan van de rechtbank heeft verklaard dat zij het concept van de akte van de huwelijkse voorwaarden kritisch heeft bekeken. Dat de akte nadien is gewijzigd, is gesteld noch gebleken. De vrouw ging akkoord met de huwelijkse voorwaarden, omdat zij daarmee ook zelf gediend was. Het gescheiden houden van de vermogens en het niet overeenkomen van enig verrekenbeding was een weloverwogen keuze die partijen gezamenlijk hebben gemaakt. Daarmede is het niet komen vast te staan dat sprake was van een bijzondere omstandigheid zoals naïviteit aan de zijde van de vrouw, die heeft gemaakt dat zij tegen haar wil met de huwelijkse voorwaarden heeft ingestemd en moet het beroep van de vrouw op misbruik van omstandigheden worden verworpen.

Met de man is het hof van oordeel dat de vrouw geen feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op artikel 1:162 BW. De enkele stelling dat de man zich onrechtmatig jegens haar heeft gedragen, is daartoe onvoldoende. Dit beroep van de vrouw slaagt daarom niet.

Gelet op hetgeen in 4.4 tot en met 4.15 is overwogen, faalt de eerste grief van de vrouw.

In haar tweede grief verzoekt de vrouw het hof te bepalen dat de man aan haar € 1.839.551,50 dient te betalen, zijnde de helft van het uit de jaarstukken van 2007 blijkende eigen vermogen van de man in de [de B.V.] B.V, te vermeerderen met een redelijke indexering van 4% per jaar ingaande de datum van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding. Zij stelt dat het op basis van artikel 6:2 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar aan de huwelijkse voorwaarden te houden. Voorts voert zij aan dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de huwelijkse voorwaarden op grond van artikel 6:258 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd. De man weerspreekt deze stellingen van de vrouw.

Het hof begrijpt het beroep van de vrouw op artikel 6:2 BW als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW dat op grond van de schakelbepaling van artikel 6:216 BW ook van toepassing is op een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ingevolge artikel 258 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

Ter onderbouwing van de grief voert de vrouw twee argumenten aan. Allereerst stelt zij dat in de loop van het huwelijk op onaanvaardbare wijze een discrepantie is ontstaan tussen het vermogen van de man en haar vermogen. Als gevolg van het niet marktconforme salaris heeft de man winsten in zijn onderneming opgepot, die op grond van artikel 6 huwelijkse voorwaarden aan zijn gezin ten goede hadden moeten komen. Dit geldt temeer nu de vrouw door arbeid in het bedrijf van de man te verrichten en zorgtaken op zich te nemen aan het succes van de onderneming van de man heeft bijgedragen. Ten tweede stelt de vrouw dat partijen onderling overeenstemmend en van de huwelijkse voorwaarden afwijkend gedrag hebben vertoond. De feitelijke taakverdeling tijdens het huwelijk is anders geweest dan partijen bij het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden voor ogen stond en in afwijking van de huwelijkse voorwaarden hebben partijen afgesproken met geld van de bedrijfsrekening een privé-verbouwing te financieren. De man voert tegenover de argumenten van de vrouw aan dat de aanwezigheid van een vermogensdiscrepantie een logisch gevolg is van de door partijen gewenste huwelijkse voorwaarden. Uit het door hem als productie 46 in hoger beroep overgelegde advies van de Raad van Commissarissen van 28 november 2008 volgt dat zijn salaris marktconform is. In verband met de continuïteit van zijn ondernemingen heeft hij geen recht op de winsten waarop de vrouw aanspraak maakt. De vrouw is na de geboorte van de kinderen conform haar eigen wens parttime gaan werken. Op advies van de belastingadviseur heeft zij in 2006 gedurende zes maanden tegen salaris administratieve werkzaamheden verricht. Dit betekent dat haar bijdrage in de onderneming van de man verwaarloosbaar is geweest. Bovendien heeft de man tijdens het huwelijk wel degelijk zorgtaken verricht, aldus de man.

Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van de vrouw, zowel op zichzelf beschouwd, als in onderling verband bezien, onvoldoende om een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW te kunnen rechtvaardigen. In dit kader overweegt het hof het volgende.

Ten eerste is niet vast komen te staan dat de vermogensdiscrepantie door onaanvaardbaar gedrag van de man is ontstaan. Niet valt in te zien dat de vermogensdiscrepantie zou zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat de man geen marktconform salaris zou hebben. Met productie 46 heeft de man naar het oordeel van het hof overigens aannemelijk gemaakt dat hij voor de werkzaamheden die hij via [de B.V.] B.V. in [B.V. 2] B.V. verricht slechts aanspraak kan maken op een bepaald marktconform salaris en dat er geen ruimte is voor het doen van uitkeringen ten laste van de winst. Met de man is het hof van oordeel dat de discrepantie slechts een gevolg is van de keuze van partijen hun vermogens gescheiden te houden. Uit hetgeen in 4.3 is overwogen blijkt dat zij deze keuze doelbewust hebben gemaakt. Dat het vermogen van de man aan het einde van het huwelijk groter is dan dat van de vrouw brengt daarom in de gegeven omstandigheden niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat partijen aan de huwelijkse voorwaarden gebonden zijn. Dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is de vrouw aan de huwelijkse voorwaarden te houden op grond dat zij werkzaamheden voor [de B.V.] B.V. heeft verricht valt evenmin in te zien. Vast staat dat deze werkzaamheden van korte duur waren en dat de vrouw daarvoor een marktconform salaris uitgekeerd heeft gekregen; andere bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

Ten tweede is niet gebleken dat partijen zich zodanig afwijkend van de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden hebben gedragen dat de vrouw daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehouden. De stelling dat de feitelijke taakverdeling tussen partijen afwijkt van hetgeen in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen, heeft de vrouw niet onderbouwd. Bij de gemotiveerde betwisting van de man had dit wel op haar weg gelegen. Dat partijen het voornemen hadden om een deel van de bedrijfsrekening te gebruiken voor een privé-verbouwing valt zonder nadere uitleg van de vrouw, die ontbreekt, niet aan te merken als van de huwelijkse voorwaarden afwijkend gedrag.

Het beroep van de vrouw op artikel 6:258 lid 1 BW slaagt naar het oordeel van het hof evenmin. Zoals in 4.3 en 4.21 is overwogen hebben partijen welbewust gekozen voor de huwelijkse voorwaarden en daarmee aanvaard dat er aan het einde van het huwelijk een discrepantie tussen beider vermogens kan bestaan. Dat zich in de taakverdeling of de bestedingen van partijen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, zoals de vrouw stelt, is tegenover de gemotiveerde betwisting van de man niet nader onderbouwd. Bovendien zijn deze omstandigheden, indien zij al zouden komen vast te staan, niet van dien aard dat ongewijzigde instandhouding van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Gelet op hetgeen in 4.17 tot en met 4.23 is overwogen, faalt de tweede grief van de vrouw.

In haar derde grief verzoekt de vrouw artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing te verklaren, althans de gevolgen van dat artikel te wijzigen en te bepalen dat er pensioenverevening dient plaats te vinden op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder te noemen "WVPS"), althans op grond van het Boon / Van Loon-arrest. Zij beroept zich wederom op artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:258 lid 1 BW. De man verweert zich tegen dit verzoek.

Het hof begrijpt het beroep van de vrouw op artikel 6:2 BW wederom als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW (r.o.4.18). In het kader van deze grief voert de vrouw aan dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden ongeveer evenveel pensioen opbouwden. Beiden waren op fulltime basis tegen een vergelijkbaar inkomen werkzaam. Na de geboorte van de kinderen is de rolverdeling binnen het gezin veranderd. Op verzoek van de vrouw hebben toen bij Ten Hag gesprekken plaatsgevonden, waarin onder andere ter sprake is gekomen dat de vrouw tot haar 60ste levensjaar en de man tot zijn 56ste levensjaar zal werken. Uiteindelijk hebben partijen een Reaal Megapensioenplan afgesloten. De vrouw ging ervan uit dat daarmee alles goed was geregeld. Nadien bleek dit niet het geval te zijn. Zij is erachter gekomen dat de man in eigen beheer pensioen heeft opgebouwd. Gelet op dit verleden, en nu het verschil in pensioenopbouw tussen partijen groot is, moet verevening plaatsvinden. De man heeft in eerste aanleg erkend dat dit redelijk is, aldus de vrouw. De man kan zich met de stellingen van de vrouw niet verenigen. Hij stelt dat partijen in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden bewust iedere vorm van pensioenverevening hebben uitgesloten, omdat partijen destijds ieder een eigen in waarde vergelijkbare pensioenopbouw hadden. Het in 2002 afgesloten Reaal Megapensioenplan heeft slechts betrekking op een nabestaandenpensioen. Partijen wensten een regeling te treffen voor het geval de man voortijdig zou komen te overlijden. Over echtscheiding is niet gesproken, omdat het treffen van een complete pensioenvoorziening kostbaar is, aldus de man.

Het hof stelt vast dat de WVPS van toepassing is, nu partijen na 1 mei 1995 van elkaar zijn gescheiden. Bovendien zijn ook hun huwelijk en de huwelijkse voorwaarden gesloten respectievelijk gemaakt na 1 mei 1995. In artikel 2 van de WVPS is bepaald dat de toepassing daarvan met het oog op een scheiding bij huwelijkse voorwaarden kan worden uitgesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden van die mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Het hof zal beoordelen of partijen thans op basis van artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:258 lid 1 BW nog aan dat artikel van de huwelijkse voorwaarden gebonden zijn en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn.

Voor een beoordeling van het het beroep van de vrouw op artikel 6:248 lid 2 BW is van belang dat partijen in 1998 bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden geen meerwaarde zagen in een verevening, omdat zij beiden ongeveer evenveel pensioen opbouwden. Nadien zijn zij bij Ten Hag een megapensioenplan overeengekomen, maar ter mondelinge behandeling hebben beide partijen verklaard dat een eventuele echtscheiding daarbij geen onderwerp van gesprek is geweest. Het megapensioenplan zag en ziet alleen op een nabestaandenpensioen. Dit blijkt ook uit de in de procedure in eerste aanleg bij de brief van 28 mei 2008 van mr. Kesler als productie 24 in het geding gebrachte levensverzekeringpolis. Pensioenverevening behoeft dan ook niet plaats te vinden. De stelling van de vrouw dat dit in strijd is met de zorgplicht die de man naar zijn gezin heeft en dat het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is partijen aan artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden te houden, gaat naar het oordeel van het hof niet op. De uitsluiting van iedere vorm van verevening is slechts een uitvloeisel van de keuze die partijen in 1998 bewust hebben gemaakt. Daarbij komt dat de vrouw gedurende het huwelijk altijd haar eigen pensioen is blijven opbouwen door haar werkzaamheden bij de gemeente [...] niet te beëindigen, maar slechts af te bouwen. Het feit dat de pensioensopbouw van de man thans aanzienlijk hoger is dan die van de vrouw en de man in het kader van schikkingsonderhandelingen heeft willen overleggen over de pensioenverevening, doet aan de beslissing van het hof niet af.

Ten aanzien van het beroep op artikel 6:258 lid 1 BW dient de vraag te worden beantwoord of de gewijzigde rolverdeling die zich tijdens het huwelijk heeft voorgedaan een omstandigheid is die bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden onvoorzienbaar was en, zo ja, of dit meebrengt dat het onaanvaardbaar is de vrouw aan de uitsluiting van

pensioenverevening in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden te houden. Overeenkomstig hetgeen in 4.23 is overwogen, is het hof ook op dit punt van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze vragen bevestigend dienen te worden beantwoord. Het is een feit van algemene bekendheid dat tijdens de meeste huwelijken kinderen worden geboren en dat ten gevolge daarvan de taakverdeling tussen ouders kan wijzigen. Ook in dit geval zijn partijen kennelijk ervan uitgegaan dat tijdens hun huwelijk kinderen zouden worden geboren. Mocht al sprake zijn van een onvoorziene omstandigheid, in die zin dat de vrouw meer zorgtaken op zich heeft genomen dan de man, dan brengt deze in ieder geval in de hier gegeven en hiervoor geschetste omstandigheden niet mee dat het onaanvaardbaar is dat de vrouw aan artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden is gebonden.

Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat de uitsluiting van de WVPS de regel uit het zogenaamde Boon / Van Loon-arrest (HR 17 november 1981, NJ 1982, 503) niet doet herleven. De vrouw verwijst naar een passage in de literatuur (Siegman, Monografieën (Echt) Scheidingsrecht, deel 3 Pensioen en Scheiding, 6de gewijzigde druk 2010, p. 97), waarin de schrijver aangeeft dat artikel 1:94 lid 4 BW bij in huwelijkse voorwaarden opgenomen onduidelijk geredigeerde bepalingen vragen kan oproepen. In artikel 1:94 lid 4 BW is bepaald dat pensioenrechten waarop de WVPS van toepassing is niet in de gemeenschap vallen. Indien een bepaling van de huwelijkse voorwaarden geen duidelijkheid biedt, ontstaat de vraag of pensioenrechten waarop de WVPS niet van toepassing is in de gemeenschap vallen of dat voor die rechten wellicht het Boon / Van Loon-regime herleeft.

Het hof acht deze vraag in de onderhavige procedure niet aan de orde. Het voornoemde arrest ziet slechts op de verrekening van pensioenrechten in de situatie dat sprake is van een algemene gemeenschap van goederen. Partijen hebben dergelijke gemeenschap uitdrukkelijk uitgesloten. Bovendien is artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden zeer duidelijk geformuleerd. Niet alleen pensioenverevening op grond van de WVPS, maar ook andere vormen van verevening of verrekening zijn expliciet uitgesloten.

Gelet op hetgeen in 4.25 tot en met 4.30 is overwogen, faalt de derde grief van de vrouw.

In punt 58 van het beroepschrift voert de vrouw impliciet als grief aan dat de rechtbank zich in strijd met het in het jurisprudentie ontwikkelde noemen "haviltex-criterium" bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden alleen heeft gericht op de tekst van de huwelijkse voorwaarden en niet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Ter mondelinge behandeling heeft de vrouw toegelicht dat deze grief ziet op de uitleg van artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw is van mening dat de man en zij in dat artikel, voor het geval dat de man de aandelen in [B.V. 2] B.V. van zijn vader zou overnemen, zijn overeengekomen dat ook de opgepotte winst uit de onderneming(en) van de man als inkomsten uit zelfstandig beroep zou worden verdeeld. Dit betekent dat haar de helft van het uit de jaarstukken van 2007 blijkende eigen vermogen van [de B.V.] B.V. van € 1.839.551,50 toekomt. De man betwist dit. Hij stelt dat beide partijen na een uitgebreide voorlichting van de notaris een goede reden hadden om te kiezen voor het gescheiden houden van hun vermogens zonder opname van een verrekenbeding. In artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden is slechts overeengekomen dat de kosten van de huishouding door partijen naar evenredigheid van hun inkomsten uit arbeid, althans uitgekeerde winst uit zelfstandig beroep zouden worden voldaan. Het eigen vermogen behoeft daarom niet te worden verdeeld.

Het hof stelt voorop dat de in huwelijkse voorwaarden opgenomen bepaling niet alleen dient te worden uitgelegd op grond van de tekst en inhoud van de huwelijkse voorwaarden, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij notariële akte (art. 1:115 BW), komt bij de toepassing van voormelde maatstaf in dit verband mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.

In het kader van voornoemde maatstaf zijn allereerst de bewoordingen van artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden van belang. In dat artikel staat vermeld dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden bestreden uit inkomsten uit arbeid, waaronder winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep is begrepen. Ter mondeling behandeling heeft de vrouw verklaard dat zij de bepaling thans zo leest dat daarin niet is bepaald dat haar de helft van de winst van [de B.V.] B.V. toekomt. Hieruit is af te leiden dat niet langer in geschil is dat de bewoordingen van artikel 6 lid 1 BW de opvatting van de man steunen. Dit betekent dat de opgepotte winst in [de B.V.] B.V. niet alsnog behoeft te worden verdeeld.

Naast de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden zijn voor de uitleg ook de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de daarbij wederzijds kenbare bedoelingen van partijen van belang. Zoals in 4.3 is overwogen hebben partijen na zich te hebben laten voorlichten door de notaris ervoor gekozen hun vermogens gescheiden te houden en geen verrekening te laten plaatsvinden. De vrouw stelt destijds ervan te zijn uitgegaan dat opgepotte winsten onder het winstbegrip van artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden vielen, maar geeft daarbij eveneens aan zo van de juistheid van haar eigen redenering overtuigd te zijn geweest dat zij deze niet met de man heeft gedeeld. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de niet direct voor de hand liggende uitleg die de vrouw aan artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden geeft ten tijde van het passeren van de akte voor de man niet kenbaar is geweest. De man kan hiervan niet een verwijt worden gemaakt. De vrouw had haar standpunt ter sprake moeten brengen. Nu de huwelijkse voorwaarden op zorgvuldige wijze zijn overeengekomen en de bedoeling die de vrouw daarbij had bij de man onbekend was, vindt de stelling van de vrouw ook op dit punt geen steun.

Nu de tekst van artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden niet voor verschillende interpretaties vatbaar is en de uitleg die de vrouw aan het artikel gaf voor de man niet kenbaar is geweest, volgt het hof de man en oordeelt dat artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden slechts een regeling voor de kosten van de huishouding en niet een verrekenbeding ten aanzien van (opgepotte) winst bevat.

Gelet op hetgeen in 4.32 tot en met 4.36 is overwogen, faalt de impliciete grief van de vrouw.

Wat betreft de vierde grief is tussen partijen niet in geschil dat de vrouw, naast de € 50.000,- waarover partijen het al eens waren, een vordering van € 49.682,94 heeft op de gemeenschap ter zake van privé-geld van de vrouw dat in de gezamenlijke voormalig echtelijke woning is geïnvesteerd. Partijen verschillen slechts van mening over de vraag of de gemeenschap hierover rente en indexering is verschuldigd. De vrouw stelt dat dit het geval is. De man weerspreekt dat.

Gezien de stelling van partijen stelt het hof vast dat de vrouw, naast de eerder overeengekomen € 50.000,-, van de gemeenschap € 49.682,94 te vorderen heeft. Blijkens vaste jurisprudentie strekt het vorderingsrecht van de vrouw in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door haar is verschaft, zonder vergoeding van rente en zonder verrekening van de waardevermeerdering of de waardevermindering die het gefinancierde goed heeft ondergaan. Op grond van de eisen van de goede trouw zijn uitzonderingen hierop niet uitgesloten (HR 12 juni 1987, NJ 1988,150). Dat een dergelijke uitzondering zich in het onderhavige geval voordoet, heeft de vrouw niet aangetoond. Zij verwijst slechts naar een overeenkomst die partijen op 14 maart 2006 hebben afgesloten, maar die ziet op de eerder overeengekomen vordering van € 50.000,- en niet op die van € 49.682,94 waarop de vrouw thans aanspraak maakt. Ter zake van de huidige vordering is niets op schrift gesteld. Andere uitzonderingsgronden zijn door de vrouw niet aangevoerd. Het hof zal daarom bepalen dat de gemeenschap aan de vrouw € 49.682,94 dient te vergoeden zonder daarover rente of indexering te moeten betalen. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag na de verkoop van de voormalig echtelijke woning in de verdeling van de overwaarde daarvan moet worden betrokken.

Gelet op hetgeen in 4.38 tot en met 4.39 is overwogen, faalt de laatste grief van de vrouw eveneens.

Nu geen stellingen zijn aangevoerd die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel, passeert het hof het door de vrouw en de man gedane bewijsaanbod en is er evenmin plaats voor een deskundigenonderzoek.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de vrouw in haar verzoek in hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Almelo van 14 januari 2009 niet-ontvankelijk ter verklaren, de bestreden beschikkingen, met uitzondering van de in het dictum van de beschikking van 25 november 2009 opgenomen beslissing onder 1 sub a, te bekrachtigen en te beslissen als na te melden.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Almelo van 14 januari 2009;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 25 november 2009, voor zover dit betreft de in het dictum van die beschikking opgenomen beslissing onder 1 sub a, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de echtelijke woning aan de [adres] door partijen zal worden verkocht en de opbrengst, na aftrek van de hypotheekschuld, de overige kosten en de vordering van € 49.682,94 die de vrouw op de gemeenschap heeft, gelijkelijk wordt verdeeld;

bekrachtigt die beschikking voor het overige;

bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Almelo van 22 april 2009 en 12 augustus 2009;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.E.F. Hillen en H. van Loo, bijgestaan door mr. A. Mul als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2010.