Hof Amsterdam, 14-11-2006, nr. 789/2006

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 26 juli 2006, uitgesproken onder zaaknummer 211100 / JE RK 06-482.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 15 augustus 2006, is de stichting in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De stichting verzoekt hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de aanwijzing van 17 maart 2006 te bekrachtigen dan wel een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en [kind 1] en [kind 3], inhoudende éénmaal in de drie maanden één uur begeleid op het kantoor van de stichting, waarbij de moeder [kind 4] meebrengt en een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en [kind 2], inhoudende één maal in de drie maanden één uur op de woonplek van [kind 2] en begeleid door de begeleiders van [kind 2], waarbij de moeder [kind 4] meebrengt.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 12 september 2006, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de stichting bestreden. De moeder verzoekt het hof de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dat verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 15 september 2006, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de stichting ondersteund. Daarbij heeft hij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof (het hof begrijpt:) in het voorwaardelijk incidenteel beroep een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [kind 4] van één weekeinde in de veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag 19.00 uur.

Daarop heeft de moeder in het voorwaardelijk incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 5 oktober 2006, waarin zij het hof verzoekt om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in het incidenteel beroep, dan wel dit verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.

De mondelinge behandeling heeft op 17 oktober 2006 plaatsgevonden. De vader en de moeder zijn in persoon verschenen, de moeder bijgestaan door mr H. Hulshof, advocaat te Emmeloord, en de vader bijgestaan door mr H. Hooijer, advocaat te Utrecht. Namens de stichting zijn verschenen [...], [...], gezinsvoogdes, [...], unitleidster. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht (verder te noemen “de raad”) is de [...] verschenen.

Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder de schriftelijke aanwijzing van 17 maart 2006 van de stichting, de evaluatie en het hulpverleningsplan van 20 juni 2006, diverse onderzoeken betrekking hebbende op [kind 1], [kind 3], [kind 2] en [kind 4], een brief van 6 oktober 2006 van de stichting, inhoudende een aanvulling op het beroepschrift, met bijlagen, een brief van 10 oktober 2006 van de procureur van de moeder met bijlagen, een faxbericht van 12 oktober 2006 van de stichting met als bijlage een beschikking van 18 november 2005 van de kinderrechter in de rechtbank te Utrecht inhoudende de verlenging van de ondertoezichtstelling van de kinderen, en een faxbericht van 16 oktober 2006 van de advocaat van de moeder met als bijlagen een proces-verbaal van de kort gedingzitting van 29 september 2006 en een door de vader en de moeder op 10 oktober 2006 ondertekende vaststellingsovereenkomst.

Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren:

Bij beschikking van 29 november 2001 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de stichting, welke termijn laatstelijk is verlengd bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Utrecht van 18 november 2005.

Na de echtscheiding van de vader en de moeder in 2002 zijn de kinderen bij de moeder blijven wonen. [kind 1] en [kind 3] zijn in overleg met de stichting en de ouders met ingang van 22 januari 2004 bij de vader gaan wonen. Daarbij is afgesproken dat [kind 1] en [kind 3] om de twee weken een weekeinde bij de moeder zouden verblijven en [kind 2] en [kind 4] om het weekeinde bij de vader.

De stichting heeft ter uitvoering van haar taak op 18 februari 2004 een telefonische aanwijzing gegeven betreffende de verzorging en opvoeding van de kinderen, inhoudende dat [kind 1] en [kind 3] één zaterdag in de drie weken van 10.00 uur tot 16.30 uur bij de moeder zullen verblijven. De moeder heeft de stichting verzocht deze aanwijzing in te trekken en de normale omgangsregeling te hervatten, welk verzoek niet is ingewilligd.

De moeder heeft vervolgens een verzoekschrift ingediend, ingekomen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad op 30 maart 2004, strekkende tot vervallen verklaren van voornoemde aanwijzing van de stichting. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 15 april 2004 heeft kinderrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad de aanwijzing van 18 februari 2004 van de stichting tot beperking van de omgang tussen de vrouw en [kind 1] en [kind 3] geheel vervallen verklaard.

Bij brief van 13 mei 2004 heeft de stichting wederom een aanwijzing gegeven, met dezelfde inhoud als de hiervoor in 3.4 genoemde aanwijzing. De moeder is hiervan in beroep gegaan, maar heeft haar beroep uiteindelijk ingetrokken.

Bij brief van 27 juli 2004 heeft de stichting een nieuwe aanwijzing gegeven. Hierin is besloten dat [kind 1] en [kind 3] definitief hun woonplaats bij de vader zouden hebben en [kind 2] en [kind 4] bij de moeder. Tevens is vastgesteld dat de moeder en [kind 1] en [kind 3] één weekeinde in de veertien dagen omgang met elkaar hebben.

In juni 2005 heeft de stichting mondeling, later -bij brieven van 13 en 26 juli 2005- schriftelijk laten weten dat [kind 2] vanaf 28 juni 2005 voor zes maanden bij haar vader woont, in afwachting van een onderzoek. Ten aanzien van de omgangsregeling is aan de moeder medegedeeld dat deze wordt teruggedraaid in die zin dat deze gedurende een periode van drie maanden zal plaatsvinden eens per maand gedurende één uur op het kantoor van de stichting, waarna de situatie opnieuw zal worden bezien. De moeder heeft hiertegen een verzoekschrift tot vervallen verklaring aanwijzing ingediend, maar bij beschikking van 26 september 2005 heeft de kinderrechter in de rechtbank te Utrecht dit verzoek afgewezen.

In januari 2006 zijn de onderzoeken door het UMC betreffende de kinderen afgerond.

[kind 2] is in januari 2006 op basis van een beschikking van de kinderrechter uit huis geplaatst. Sedert eind april 2006 verblijft zij op behandelgroep De Ark van Zonnehuizen.

Op 17 maart 2006 heeft de stichting een aanwijzing gegeven, inhoudende dat de moeder omgang zal hebben met [kind 1] en [kind 3] éénmaal in de drie maanden één uur begeleid op het kantoor van de stichting te Nieuwegein, waarbij de moeder [kind 4] meebrengt en dat de moeder omgang zal hebben met [kind 2] éénmaal in de drie maanden één uur op haar woonplek en begeleid door de begeleiders van [kind 2], waarbij de moeder [kind 4] meebrengt. Voorts heeft de stichting bepaald dat het contact tussen de vader en [kind 4] zal worden opgebouwd, te beginnen met een tweetal (begeleide) omgangen met een frequentie van éénmaal in de zes weken en daarna twee (begeleide) omgangen met een frequentie van éénmaal in de vier weken.

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Utrecht op 31 maart 2006, heeft de moeder verzocht de aanwijzing van de stichting van 17 maart 2006 vervallen te verklaren en in plaats daarvan de navolgende omgangsregeling tussen haar en [kind 1] en [kind 3] vast te stellen:

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de schriftelijke aanwijzing van 17 maart 2006 aan de moeder met betrekking tot [kind 1] en [kind 3] geheel vervallen wordt verklaard en heeft zij als omgangsregeling vastgesteld dat de moeder gedurende de eerste drie maanden, ingaande juli 2006, eenmaal per maand bij de moeder thuis (onbegeleid) een middag omgang met [kind 1] en [kind 3] heeft en vanaf oktober 2006 eenmaal per maand een dag.

Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de schriftelijke aanwijzing van 17 maart 2006 aan de moeder met betrekking tot [kind 2] vervallen wordt verklaard voor zover deze aanwijzing inhoudt dat de bezoekregeling eenmaal per drie maanden een uur betreft en heeft zij als omgangregeling vastgesteld dat de moeder gedurende de eerste drie maanden, ingaande juli 2006, eenmaal per maand een middag gedurende drie uur omgang heeft met [kind 2] in of in de nabijheid van de Zonnehuizen en vanaf oktober 2006 eenmaal per maand een dag bij de moeder thuis, waarbij steeds de datum en het tijdstip in overleg met het tehuis en de gezinsvoogdes zal worden bepaald. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de aanwijzing met betrekking tot [kind 2] voor het overige in stand blijft. Tenslotte heeft de rechtbank de behandeling van de zaak voor het overige aangehouden tot de terechtzitting van 18 december 2006, teneinde te beoordelen hoe de vastgestelde omgangsregelingen zijn verlopen en te bezien of een uitbreiding in het belang van de kinderen is. De rechtbank heeft partijen verzocht om tijdig voor die zitting schriftelijk verslag te doen van het verloop van de omgangsregeling en de stichting is tevens verzocht tijdig vóór de zitting schriftelijk te rapporteren over het verloop van de ondertoezichtstelling.

Op 29 september 2006 heeft de moeder in een kort geding geëist dat de stichting uitvoering zal geven aan dan wel medewerking zal verlenen aan de bestreden beschikking. Ter zitting hebben partijen, verkort weergegeven, overeenstemming bereikt over het navolgende:

[kind 1] en [kind 3] wonen bij de vader, [kind 4] woont bij de moeder en [kind 2] verblijft op behandelgroep De Ark van Zonnehuizen.

Op 10 oktober 2006 hebben de vader en de moeder een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin zij het volgende zijn overeengekomen:

Het hof zal allereerst beoordelen of de door de stichting gegeven aanwijzing ten aanzien van de omgang van de moeder met de bij de vader verblijvende kinderen, die een beperking inhield van haar recht op contact, behoort tot de aanwijzingen die de stichting op grond van artikel 1:258 BW mag geven. Het hof is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de wet mede in verband met de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, nr. 23 003, nr. 3 en nr. 5) meebrengt dat de bevoegdheid om aanwijzingen te geven op grond van het bepaalde in artikel 1:258 BW mede omvat het beperken van de contacten tussen een van de gezaghebbende ouders en het kind, mits een dergelijke aanwijzing niet in strijd komt met een rechterlijke beslissing omtrent een omgangsregeling. Een andere uitleg van de wet zou meebrengen dat de stichting, die in het belang van het kind een beperking van de omgangsregeling noodzakelijk acht, hetzij op een uithuisplaatsing zou moeten aansturen -nu artikel 1:263a uitdrukkelijk de mogelijkheid geeft de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en een uit huis geplaatst kind te beperken- hetgeen een onnodig zwaar middel is, hetzij aan de andere gezaghebbende ouder een aanwijzing zou moeten geven een verzoek te doen tot het vaststellen van een omgangsregeling met de andere ouder en het kind dat bij hem/haar woont. Ook dat laatste is ongewenst omdat er verschil van mening over de omgangsregeling kan bestaan tussen de stichting en de ouder die een aanwijzing krijgt en de strijd tussen de ouders op deze manier wordt bevorderd.

Het hof wijst in dit verband ook op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, nr. 23 003, nr. 5, p. 8), waarin wordt opgemerkt dat een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling die betrekking heeft op de omgang ten opzichte van alle belanghebbenden zou moeten werken, nu de beperking van de omgang in de ondertoezichtstellingpratijk een regelmatig voorkomend fenomeen is, alsmede op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 juni 1971 (NJ 1971, 391), waaruit af te leiden valt dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing.

Uit de bestreden beschikking leidt het hof af dat de rechtbank uitgaande van een andere rechtsopvatting de schriftelijke aanwijzing vervallen heeft verklaard. Gelet op het vorenoverwogene, is het hof van oordeel dat de rechtbank de aanwijzing op grond van artikel 1:258 BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. De moeder heeft betoogd dat hoger beroep tegen een vervallenverklaring van een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:259 BW, ingevolge het bepaalde in artikel 807 sub a Rv niet mogelijk is en de stichting in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is. Volgens vaste jurisprudentie wordt, indien de wet hogere voorziening van een beschikking uitsluit, hoger beroep daartegen toch toegelaten voor zover er over wordt geklaagd dat de rechter het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, hetgeen in dit geval is gebeurd (Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986, 242).

Onverminderd het vorenstaande is het hof van oordeel dat de stichting thans geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van de door haar gegeven schriftelijke aanwijzing ten aanzien van [kind 1] en [kind 3], nu de vader en de moeder met behulp van mediation tot een vaststellingsovereenkomst zijn gekomen, waarin zij afspraken hebben gemaakt over de omgang en de stichting tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft laten weten zich te conformeren aan deze afspraken. Dat geldt evenzeer ten aanzien van [kind 2] nu de stichting en de moeder daarover tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding overeenstemming hebben bereikt. In zoverre is de stichting dan ook niet-ontvankelijk in haar beroep.

Indien in de toekomst het belang van de kinderen anders met zich brengt, heeft de stichting de mogelijkheid een nieuwe aanwijzing -op basis van de dan geldende situatie- te geven.

De stichting is ontvankelijk in haar beroep voor zover dit is gericht tegen de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling tussen [kind 1] en [kind 3] en de moeder en tussen [kind 2] en de moeder. Anders dan de moeder, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 27 september 2002 (NJ 2004, 100) stelt, is er in dit geval geen sprake van een interlocutoire beslissing, nu het hier niet gaat om in het kader van een raadsonderzoek vastgestelde proefcontacten, maar om een beschikking die een voor een bepaalde duur onherroepelijk karakter heeft, in die zin dat zij -indien eenmaal geëffectueerd- in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt (Hoge Raad 28 april 1989, NJ 1989, 610).

De vader en de moeder hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep meegedeeld dat de door hen ondertekende vaststellingsovereenkomst nog van kracht is en de vader heeft zijn verzoek met betrekking tot de omgang met [kind 4] aangepast, in die zin dat hij thans verzoekt om een omgangsregeling tussen hem en [kind 4] vast te leggen zoals in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Nu zowel de vader als de moeder het hof hebben verzocht voornoemde vaststellingsovereenkomst in een beschikking vast te leggen en de stichting daartegen geen bezwaar heeft, zal het hof dit verzoek toewijzen.

Op basis van de toelichting ter zitting, begrijpt het hof de vaststellingsovereenkomst aldus, dat deze overeengekomen regeling in de plaats treedt van de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] en [kind 3] en tussen de moeder en [kind 2]. Het hof gaat er in dit verband tevens vanuit dat de mondelinge behandeling van de zaak -conform het bepaalde in de bestreden beschikking- op 18 december 2006 bij de rechtbank zal worden voortgezet.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, deels dient te vernietigen en deels dient te bekrachtigen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat zowel de vader, de moeder als de stichting hun eigen proceskosten dragen.

Het hof, beschikkende in het principaal en voorwaardelijk incidenteel beroep:

verklaart de stichting niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit betreft de vervallen verklaring van de schriftelijke aanwijzing van 17 maart 2006;

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 26 juli 2006 voor zover het de in die beschikking vastgestelde omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] en [kind 3] en tussen de moeder en [kind 2] betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:

stelt als omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] en [kind 3] vast: de moeder bezoekt [kind 1] en [kind 3] eenmaal in de 14 dagen bij de vader, het bezoek zal plaatsvinden op zondag (even weken) van 14.00 uur tot 16.00 uur, het doel van het bezoek is om 1) het contact tussen de moeder en [kind 1] en [kind 3] te herstellen en 2) het contact tussen de kinderen [kind 1], [kind 3], [kind 4] en [...] tot stand te brengen;

stelt als omgangsregeling tussen de vader en [kind 4] vast: de vader haalt [kind 4] eenmaal in de 14 dagen bij moeder op en neemt haar mee naar zijn huis; hij zal haar voor een bezoek op zondag (even weken) om 10.00 uur ophalen. Moeder neemt [kind 4] om 16.00 uur weer mee naar huis;

de afspraken voornoemd zullen vanaf 10 oktober 2006 maandelijks geëvalueerd worden in het bijzijn van de gezinsvoogd, [...], bekeken zal worden of de bezoekregelingen voornoemd kunnen worden uitgebreid, bepalend daarbij zullen de adviezen van de hulpverlenende instanties zijn;

bekrachtigt de beschikking voor het overige, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, met verbetering van gronden;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat zowel de vader, de moeder als de stichting hun eigen proceskosten dragen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs De Vries Robbé-De Roy van Zuydewijn, Mens en Valk en is op 14 november 2006 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.