Rb. Rotterdam, 27-11-2007, nr. MEDED 06/3630-WILD

De genomen besluiten en het onderhavige beroep

Bij het primaire besluit heeft verweerder de door eiseres ingediende klacht, inhoudende dat de SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik van een economische machtspositie zouden maken, afgewezen. In het besluit op bezwaar van 30 maart 2004 heeft verweerder de bezwaren tegen de afwijzing van de klacht ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. De eerste beroepsgrond had betrekking op de klacht van eiseres dat de SIMN en de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw), doordat zij alles in het werk zouden stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met een nieuwe concurrent, eiseres, in zee gaan.

Ten aanzien van deze eerste beroepsgrond van eiseres heeft de rechtbank te Rotterdam in de uitspraak van 15 augustus 2005 overwogen dat verweerder te lichtvaardig aan de verklaring van de heer X van het bedrijf AA, inhoudende dat hij in november 2001 door onder meer de SIMN onder druk is gezet om niet voor eiseres te werken, is voorbijgegaan. Deze verklaring had voor verweerder aanleiding moeten zijn tot het verrichten van nader onderzoek. Verweerder had X moeten verzoeken de personalia van de getuigen kenbaar te maken, opdat verweerder deze getuigen had kunnen benaderen. Voorts had verweerder hierin, indien de getuigen de lezing van X zouden bevestigen, aanleiding moeten zien om de overige personen/bedrijven die door eiseres zijn genoemd, te benaderen, teneinde te bezien of daaruit ook nog concrete aanwijzingen voor misbruik van economische machtspositie naar voren zouden komen.

De rechtbank heeft hierbij opgemerkt dat, hoewel slechts één van de tien gehoorde personen een verklaring heeft afgelegd die concrete steun biedt voor de klacht van eiseres, verweerder niet had mogen constateren dat de klacht door te weinig concrete aanwijzingen wordt ondersteund. De rechtbank nam daarbij in aanmerking dat, indien de stellingen van eiseres juist zijn, het aannemelijk is dat veel ondernemers niet het achterste van hun tong willen laten zien, teneinde hun relatie met de SIMN en/of aangesloten alarmcentrales, van wie zij in meerdere of mindere mate afhankelijk zijn, niet op het spel te zetten. Daarbij merkte de rechtbank op dat uit de door verweerder opgemaakte notities niet blijkt dat aan de gehoorde personen medegedeeld is dat hun reacties vertrouwelijk behandeld zouden (kunnen) worden. De rechtbank kwam tot de conclusie dat het onderzoek van verweerder naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie niet op een voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het beroep is gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar is vernietigd. Ten aanzien van de overige beroepsgronden van eiseres kwam de rechtbank tot de conclusie dat zij in beroep geen onderwerp van geschil konden zijn. De beroepsgrond van eiseres tegen het besluit van de SIMN om eiseres niet toe te laten treden tot de SIMN, kon geen onderwerp van geschil in beroep zijn, omdat het geen onderdeel van de inleidende klacht was geweest. Hetzelfde gold voor de beroepsgrond van eiseres dat de bij de SIMN betrokken alarmcentrales als verzekeraars opereren zonder over een vergunning ter zake te beschikken en ten aanzien van de klacht dat die alarmcentrales de hen door de bergers in rekening gebrachte BTW in aftrek brengen zonder hiertoe gerechtigd te zijn. Ook de beroepsgrond die zag op de uitbreiding van de klacht tot overtreding van artikel 6 van de Mw, was naar het oordeel van de rechtbank eerst in beroep aan de orde gesteld door eiseres en kon daarom geen onderwerp van het beroep vormen.

Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank een nader onderzoek ingesteld. Verweerder heeft gerapporteerd dat een bezoek is gebracht aan het secretariaat van de SIMN en dat tijdens dat bezoek de SIMN inzage heeft gegeven in de notulen van de bestuursvergaderingen in de periode 2001-2003. Er zijn kopieën gemaakt van deze notulen die nader bestudeerd zijn ten kantore van verweerder. Voorts wijst verweerder erop dat alle 14 personen die door eiseres waren opgegeven ter onderbouwing van de klacht van eiseres dat de SIMN en/of de in SIMN samenwerkende alarmcentrales alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met eiseres in zee gingen, door verweerder, dan wel door de rechtbank zijn gehoord. Hiermee meent verweerder gevolg te hebben gegeven aan de aanwijzingen die de rechtbank had gegeven voor een zorgvuldig nader onderzoek voor de beantwoording van de vraag of de SIMN en/of de in SIMN samenwerkende alarmcentrales alles in het werk hebben gesteld om te verhinderen dat bergingsbedrijven met eiseres in zee gingen. Aangezien uit de verklaringen van 14 personen geen indicaties naar voren zijn gekomen die noopten tot uitgebreider nader onderzoek, mocht het nader onderzoek daarmee worden beëindigd, aldus verweerder.

Op 4 augustus 2006 heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Daarin is geconcludeerd dat er onvoldoende feitelijke basis is voor het bestaan van een redelijk vermoeden dat de SIMN en/of de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales een collectieve uitsluitingsactie in de sector hebben uitgevoerd die er op gericht was de toetreding van eiseres als nieuwe concurrerende alarmcentrale te belemmeren, zodat geen sprake was van een schending van artikel 24 van de Mw. Voorts is geconcludeerd dat de SIMN en/of de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales ook geen misbruik hebben gemaakt van een economische machtspositie door eiseres te weigeren toe te treden tot SIMN.

Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Voor zover betrekking hebbend op de onderhavige procedure heeft eiseres gronden aangevoerd betreffende de volgende twee punten, te weten:

1. het niet toelaten van eiseres tot de SIMN;

de druk van de SIMN en onderliggende alarmcentrales om niet met eiseres in zee te gaan.

Ten aanzien van het eerste punt heeft eiseres gesteld dat de niet-toelating van eiseres tot de SIMN in strijd is met het bepaalde in artikel 24, althans artikel 6 van de Mw. Eiseres acht toelating tot de SIMN voor eiseres noodzakelijk, wil zij adequaat en commercieel verantwoord kunnen functioneren. Eiseres onderbouwt dit standpunt met de volgende argumenten. Allereerst voert eiseres aan dat zij tot de SIMN had kunnen worden toegelaten onder bepaalde voorwaarden. In dat verband wijst eiseres erop dat zij buiten het bestuur van de SIMN had kunnen worden gehouden om te vermijden dat zij, als alarmcentrale waarvan de bestuursleden bergingsactiviteiten verrichten, door de toelating tot de SIMN inzage zou krijgen in de offertes van concurrerende bergingsbedrijven. Ten tweede voert eiseres aan dat de ANWB, die in elk geval in de periode juli 2004 tot 1 november 2005 ook bergings¬activiteiten uitoefende via haar dochtermaatschappij Logicx, wel bestuurslid heeft kunnen zijn van de SIMN. Ten derde stelt eiseres dat de SIMN na de officiële weigering met een additionele grond is gekomen om eiseres niet toe te laten treden tot de SIMN, te weten het feit dat eiseres geen verzekeraars als klant had. Eiseres concludeert dan ook dat de werkelijke reden waarom zij geweigerd is te participeren in de SIMN gelegen is in het feit dat de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales een concurrerende alarmcentrale buiten de deur wilden houden. Ten vierde heeft eiseres tijdens de bij verweerder gehouden hoorzitting, en later in het aanvullend beroepschrift van 14 juni 2004, gericht tegen de beslissing op bezwaar van 30 maart 2004, naar voren gebracht dat zij volwaardig aan de SIMN wilde deelnemen. Door de weigering eiseres tot de SIMN toe te laten treden, blijft ze buiten de faciliteiten die voor andere alarmcentrales wel beschikbaar zijn. Door het niet kunnen deelnemen aan het Landelijk Centraal Meldpunt (hierna: LCM) worden aan eiseres essential facilities onthouden om als alarmcentrale te kunnen functioneren, hetgeen misbruik van economische machtspositie oplevert.

Ten aanzien van het tweede punt heeft eiseres gesteld dat verweerder ten onrechte heeft besloten dat er onvoldoende feitelijke basis is voor het bestaan van een redelijk vermoeden dat de SIMN of de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales een collectieve uitsluitings¬actie in de sector hebben uitgevoerd die erop was gericht de toetreding van eiseres als nieuwe concurrerende alarmcentrale te belemmeren. Eiseres is van mening dat het onderzoek van verweerder naar de vraag of sprake is geweest van een collectieve uitsluitingsactie, die in strijd is met het bepaalde in artikel 24 of artikel 6 van de Mw, onzorgvuldig en onvoldoende is geweest. Verweerder heeft nagelaten een aantal bergers c.q. bij bergingsbedrijven werkende personen, die door de andere alarmcentrales en leden van het bestuur van de SIMN onder druk zijn gezet om niet met eiseres in zee te gaan, te horen. Ook heeft verweerder, tegen de achtergrond van de druk die er van de SIMN en de in haar verenigde alarmcentrales uitging, niet-adequate vragen gesteld. Overigens is eiseres van mening dat de vergaande anonimisering van de ondervraagde bedrijven en personen het onmogelijk of zeer moeilijk maakt de verklaringen te beoordelen. In ieder geval voor wat betreft de getuigen die ten faveure van de SIMN hebben verklaard is nu niet (goed) te controleren wat de waarde van die verklaringen is. Eiseres meent dat er geen reden is om de namen en andere gegevens van de betreffende getuigen weg te laten.

Het wettelijke kader

In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, van de Mw kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

Beoordeling

Geanonimiseerde getuigenverklaringen

De rechtbank overweegt ten aanzien van de getuigenverklaringen dat in de beslissing van de rechter-commissaris van 16 juli 2007 is overwogen dat de beperking van de kennisneming van deze stukken als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb gerechtvaardigd is. Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris staat geen afzonderlijk beroep open. Nu door gemachtigde van eiseres de in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb genoemde toestemming niet is verleend, dient de kennisname van de getuigenverklaringen beperkt te worden tot de geanonimiseerde versie van die verklaringen. Indien gemachtigde van eiseres zich met het bovenstaande niet kan verenigen, dan biedt het hoger beroep haar de mogelijkheid daartegen op te komen.

Niet toelaten tot de SIMN

Allereerst constateert de rechtbank dat, hoewel in de uitspraak van de rechtbank van 16 augustus 2005 is geoordeeld dat het besluit van de SIMN om eiseres niet toe te laten tot de SIMN geen onderdeel is geweest van de inleidende klacht van eiseres en daarom geen onderwerp was van het geschil, verweerder hierover thans wel een besluit heeft genomen in het bestreden besluit. Een ander staat de beoordeling hiervan in beroep niet in de weg, nu het verweerder vrij staat, al dan niet ambtshalve, bij de heroverweging van het primaire besluit andere aspecten te betrekken dan welke in de initiële klacht naar voren zijn gebracht.

De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat uitgangspunt bij beoordeling van de vraag of de weigering van de SIMN om eiseres toe te laten tot de SIMN misbruik van een economische machtspositie oplevert in de zin van artikel 24 van de Mw, is dat marktpartijen in het algemeen vrij zijn met wie zij een contract aangaan, ook wanneer sprake is van een economische machtspositie. Slechts in bijzondere omstandigheden wordt op grond van het mededingingsrecht op deze contractsvrijheid een uitzondering gemaakt.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat de toetreding tot de SIMN is geweigerd met drie argumenten:

Druk vanuit SIMN en onderliggende alarmcentrales op bergingsbedrijven

Conform de uitspraak van de rechtbank van 15 augustus 2005 heeft verweerder de heer X van bergingsbedrijf AA nogmaals benaderd en hem verzocht zijn eerder gedane uitspraak nader te duiden. Verweerder heeft hem tevens verzocht de personalia van mogelijke getuigen kenbaar te maken. Vervolgens heeft de heer X een verklaring afgelegd. Hij heeft zijn levenspartner opgegeven als getuige die hetgeen hij heeft verklaard kan bevestigen. De verklaring van de heer X biedt echter onvoldoende steun voor de vaststelling dat de SIMN dan wel de in de SIMN verenigde alarmcentrales misbruik hebben gemaakt van een economische machtspositie. De heer X verklaart wat de heer E tegen hem gezegd zou hebben. Echter, de heer E heeft vervolgens op verzoek van verweerder een verklaring afgelegd, waarin hij feitelijk de verklaring van de heer X afzwakt en nuanceert. Vervolgens heeft verweerder alsnog drie personen en bedrijven benaderd die in 2003 nog niet benaderd waren, namelijk de heer A van bergingsbedrijf A, de heer B van bergingsbedrijf B en de heer C van bergingsbedrijf C. De heer A heeft in zijn verklaring op geen enkele wijze melding gemaakt van het feit dat hij door SIMN onder druk is gezet of dat er een collectieve actie van de in SIMN samenwerkende alarmcentrales heeft plaatsgevonden. De heer A heeft in zijn verklaring melding gemaakt van een gesprek met de heer D van alarmcentrale X. Verweerder heeft de heer D vervolgens met de verklaring van A geconfronteerd, en de heer D ontkent hetgeen A over hun gesprek gezegd heeft. Ook uit de verklaring van de heer B blijkt niet dat SIMN of individuele alarmcentrales druk hebben uitgeoefend jegens B om niet met eiseres in zee te gaan. De heer B heeft in zijn verklaring een en ander gezegd over gesprekken met de heren F, G en H. Verweerder heeft de heren F, G en H geconfronteerd met de verklaring van de heer B. Ook hun verklaringen bieden echter geen grond om aan te nemen dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie. De heer C van bergingsbedrijf C heeft vervolgens een verklaring afgelegd. Ook uit deze verklaring blijkt niet dat SIMN of individuele alarmcentrales druk hebben uitgeoefend jegens C om niet met eiseres in zee te gaan. Uit zijn verklaring kan slechts worden afgeleid dat C in "zijn" rayon geen bergingswerkzaamheden gegund heeft gekregen. Ten slotte heeft de directeur van alarmcentrale Y, waar de heer G werkzaam was, nog een verklaring afgelegd. Ook uit deze verklaring, en de verklaring van de heer G, komt naar voren dat alarmcentrale Y als inkoper van bergingswerkzaamheden onder andere op basis van prijs/kwaliteit een andere berger heeft geselecteerd dan bergingsbedrijf C.

Verweerder heeft de notulen van de jaren 2001-2003 van de SIMN bestudeerd, maar ook hieruit blijkt niet van enige grond om aan te nemen dat sprake is van misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mw.

De rechtbank concludeert dat niet gebleken is dat het onderzoek van verweerder onvoldoende is geweest. Verweerder heeft met het bovenstaande voldaan aan zijn verplichting als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb. De verklaringen, de notulen van de SIMN, alsmede het verhandelde tijdens de hoorzittingen van 12 september 2003 en 30 maart 2006 en de overige informatie in deze zaak, hebben verweerder terecht doen besluiten dat er onvoldoende basis was voor het bestaan van een redelijk vermoeden dat SIMN of de in SIMN verenigde alarmcentrales de Mw hebben overtreden. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat er geen aanleiding was om een rapport te doen opstellen als bedoeld in artikel 56 van de Mw met het oog op het opleggen van een boete of last onder dwangsom.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, voor zover daarin niet een beoordeling is opgenomen van de vraag of de weigering eiseres tot de SIMN toe te laten in strijd is met artikel 6 van de Mw. Voor zover het beroep dat onderdeel betreft, dient het gegrond te worden verklaard, en dient het bestreden besluit voor wat betreft dat onderdeel te worden vernietigd. De rechtbank ziet echter wel aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand te laten. Voor het overige kan het bestreden besluit stand houden, en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.