Hof Arnhem, 03-03-2009, nr. 07/00346

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

Nummer 07/00346

Uitspraakdatum: 3 maart 2009

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

V.O.F. X, gevestigd te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 31 mei 2007, nummer AWB 06/2305 in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (OB) opgelegd over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 ten bedrage van € 2.743. Het biljet waarmee deze naheffingsaanslag is kenbaar gemaakt aan belanghebbende vermeldt tevens een beschikking vergrijpboete van € 1.371.

1.2. Belanghebbende heeft zowel tegen de naheffingsaanslag als de boetebeschikking bezwaar gemaakt. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd en de opgelegde vergrijpboete verminderd tot € 685.

1.3. Daartegen is belanghebbende in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij haar uitspraken van 31 mei 2007 het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 640 en de boete verminderd tot € 96 .

1.4. De door belanghebbende ingestelde hoger beroepen zijn gericht tegen deze in één geschrift vervatte uitspraken van de Rechtbank. Belanghebbende heeft een beroepschrift ingediend, de Inspecteur een verweerschrift. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen elk een nader stuk ingediend, dat de griffier van het Hof over en weer heeft doorgezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting voor het Hof is gehouden te Arnhem op 18 september 2008. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, vergezeld van A, alsmede de Inspecteur. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s wordt als hier ingelast aangemerkt. Gelijktijdig met de pleitnota heeft de gemachtigde van belanghebbende, zonder bezwaar van de wederpartij, aan het Hof en de wederpartij bijlagen overgelegd, welke tot de stukken van het geding worden gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende exploiteerde een taxibedrijf. Eén van haar vennoten was A. Deze was als taxichauffeur werkzaam in de onderneming van belanghebbende. A maakte in het tijdvak van naheffing gebruik van een personenauto van het merk B, en voorzien van het kenteken AA-BB-00 (hierna: het voertuig). Het voertuig werd gebruikt voor het tegen betaling vervoeren van personen als bedoeld in de Wet personenvervoer, en droeg vergunningnummer 01. A was kentekenhouder van dit voertuig.

2.2. In de auto was een verzegelde en geijkte taxameter ingebouwd. Deze taxameter kan onder andere aangeven wat de behaalde omzet (de “oprijsom”), het aantal ritten, het aantal verreden kilometers en de kilometers gereden door een taxi met een klant (“kilometers bezet”) zijn.

2.3. In 2003 is bij belanghebbende een controle ingesteld ter beoordeling van onder meer de juistheid van de aan de kentekenhouder van het voertuig verleende teruggaaf van BPM. Tevens is bij dit onderzoek gekeken naar de directe gevolgen voor de heffing van IB/PV, OB, WAZ en ZFW op het punt van het aan te geven privé-gebruik auto voor het geval de verzoeken om teruggaven BPM ten onrechte zouden zijn gedaan. Het rapport met daarin de uitkomsten van deze controle behoort tot de stukken van het geding.

2.4. A heeft een kilometeradministratie gevoerd op basis van de door hem ingevulde rittenkaarten waarop de omzet en de afstand van de diverse tijdens een dienst verreden ritten is vermeld. De rittenkaarten zijn ingevuld aan de hand van de aanwezige taxameter, die steeds na afloop van de dienst handmatig op nul werd gezet.

2.5. Het voertuig is op 20 juli 1998 naar het inbouw-reparatiebedrijf C (verder: C) te Amsterdam gebracht, omdat – naar ter zitting van de Rechtbank is gesteld – “door een breuk in de kabel het daklicht van zijn taxi kapot was”. Op de overgelegde rittenkaart van die datum zijn na de vermelding “C daklicht kapot (draadbreuk) Service” voor het overige geen ritten vermeld.

2.6. In de door de Inspecteur overgelegde kopieën van op 25 juni en 29 augustus 2001 opgemaakte processen-verbaal (bijlage 14 bij het in beroep ingediende verweerschrift), waarin diverse verklaringen zijn opgenomen van medewerkers die bij C hebben gewerkt, is onder meer verklaard:

“U toont mij thans een in beslag genomen agenda (…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda werd gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren. (…) Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in het begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen.”

“U toont mij nu een agenda (…). Ik herken deze agenda als onze agenda van de zaak. Hij heeft betrekking op het jaar 1999. In deze agenda werden de afspraken genoteerd voor de werkplaats, welke betrekking hadden op het inbouwen van allerlei apparatuur in taxi’s. Ook de onderbrekers werden hierin genoteerd”.

“Omdat wij wisten dat het gebruik van kilometeronderbrekers illegaal was, konden we er ook geen factuur voor uitschrijven.”

2.7. Met behulp van een kilometertelleronderbreker (kto) kunnen aanvankelijk met de kilometerteller van de taxi geregistreerde kilometers achteraf worden verwijderd. Een van de medewerkers die de kto’s inbouwde, hield hiervan aantekeningen bij in een schrift. Ter zake van deze aantekeningen heeft deze medewerker op 6 december 2000 verklaard:

“De datum is de datum waarop ik de kilometeronderbreker heb ingebouwd. Het drie- of vier-cijferige getal betreft het taxinummer. Vervolgens heb ik het merk of het type auto genoteerd. De aantekening “tijd 2” geeft een bepaalde schakeling aan. Het geeft niets aan omtrent de tijdsduur van het inbouwen. De tijdsduur voor het inbouwen is ongeveer 3 uur, maar dat is per auto toch verschillend.”

2.8. In het schrift van de medewerker van C (bijlage A11 bij het in beroep ingediende verweerschrift) is de volgende aantekening gevonden:

“(…)

20/7/98 01 B tijd 3

(…)”.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of de Inspecteur belanghebbende terecht een naheffingsaanslag in de OB over het tijdvak 13 oktober 1997 tot en met 12 oktober 2000 alsmede een boete heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende het voertuig in 1998 voor privédoeleinden heeft gebruikt. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. De berekening van het nageheven bedrag is in zoverre niet in geschil.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de uitspraken van de Inspecteur en verzoekt de naheffingsaanslag te vernietigen, alsmede de boetebeschikkingen te vernietigen dan wel de boete verder te verminderen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, laatste volzin, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) komt de voorbelasting alleen in aftrek voor zover de goederen door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.

4.2. Artikel 15, zesde lid, eerste volzin, van de Wet OB bepaalde in het onderhavige tijdvak: “Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld omtrent de aftrek van belasting, ingeval goederen en diensten door de ondernemer mede worden gebezigd anders dan in het kader van zijn onderneming of ten behoeve van prestaties als zijn bedoeld in de artikel 11.”

4.3. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: UBOB) wordt de belasting welke drukt op het houden – met inbegrip van de aanschaffing – door de ondernemer, van een personenauto welke mede wordt gebezigd anders dan in het kader van zijn onderneming (privé-gebruik), eerst in aftrek gebracht alsof de auto uitsluitend in het kader van de onderneming wordt gebezigd; vervolgens is ter zake van het privé-gebruik jaarlijks 12 percent belasting verschuldigd over het bedrag aan kosten dat bij de heffing van de inkomstenbelasting beschouwd wordt niet te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming.

4.4. De Inspecteur stelt dat door de aanwezigheid van een kto de kilometeradministratie van belanghebbende onbetrouwbaar is en dat daarom de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen die de wet aan die administratie stelt (artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 31 van de UBOB). Voorts stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de gegevens die zijn opgeslagen in de taxameter behoren tot de administratie van belanghebbende en dat belanghebbende door de taxameter dagelijks te nullen die gegevens heeft vernietigd, terwijl de wet voorschrijft dat die gegevens moeten worden bewaard (artikel 52 van de AWR).

4.5. In zijn uitspraak van 18 februari 2008 met kenmerk 07/00348 tot en met 07/00354 inzake een aan A opgelegde naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen en aan hem opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomsten¬belasting/premie volksverzekeringen, de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en de premie Ziekenfondswet heeft het Hof aannemelijk geoordeeld dat in de auto van belanghebbende een kto was ingebouwd. Dat oordeel geldt ook in de onderhavige zaak. Het Hof acht aannemelijk dat een ingebouwde kto ook daadwerkelijk wordt gebruikt. Het tegendeel is niet gesteld en daarvoor zijn ook geen aanwijzingen. Het vorenoverwogene maakt dat de stand en het verloop van de kilometerteller niet overeenstemmen met het daadwerkelijk aantal verreden kilometers. Een op de stand van de kilometerteller gebaseerde kilometeradministratie is daarom onjuist. Nu een kilometeradministratie een wezenlijk onderdeel is van de administratie van een taxiondernemer als belanghebbende, brengt het vorenoverwogene mee dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de wettelijke eisen (artikel 52 van de AWR en artikel 31 van de UBOB).

4.6. De in de auto ingebouwde taxameter registreert de gedurende een taxirit verreden kilometers en de aan de klant in rekening te brengen prijs. Deze registratie is van buitenaf op de taxameter zichtbaar, hetgeen de klant ook de gelegenheid geeft de hem in rekening gebrachte prijs te controleren. Op basis van deze registratie wordt door belanghebbende de omzet op de rittenkaart ingevuld. De mogelijkheid bestaat om op ieder gewenst moment, per rit dan wel dagelijks na afloop van een dienst, de door de taxameter geregistreerde gegevens (met behulp van een aan te sluiten printer) af te drukken op een papieren uitdraai. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van een dergelijke printer.

4.7. De taxameter voorziet in de mogelijkheid, door het indrukken van een knop op de meter, de tot dan toe zichtbaar geregistreerde gegevens te wissen. Dit wordt ook wel aangeduid als het ‘nullen’ van de taxameter, de stand van de meter staat dan weer op ‘nul’. Door het nullen worden de (van buitenaf zichtbaar) geregistreerde gegevens verwijderd. Het nullen van de taxameter is te vergelijken met het indrukken van een ‘dagteller’ zoals die wel is aangebracht bij een kilometerteller in een personenauto (een aparte kilometerteller die meeloopt met de standaard kilometerteller en door het indrukken van een knop kan wordt teruggezet tot nul opdat op eenvoudige wijze de verreden kilometers per dag of per rit kunnen worden afgelezen).

4.8. Voor een taxionderneming vervult de taxameter dezelfde rol als een kassa in een winkel. Op de taxameter wordt de aan de klant in rekening te brengen prijs afgelezen en vervolgens vastgelegd op een rittenkaart. De taxameter kan desgewenst, zo heeft verweerder onweersproken verklaard, worden aangesloten op een printer, waarmee de klant desgewenst een bonnetje of uitdraai kan worden verstrekt, gelijk ook gebruikelijk is bij de kassa in een winkel. Alsdan is de taxameter, naar het oordeel van het Hof, aan te merken als een tot de administratie van belanghebbende behorende gegevensdrager in de zin van artikel 52 van de AWR. Belanghebbende is op grond van artikel 52, vierde en zesde lid, van de AWR gehouden deze gegevensdrager (inclusief de daarop vastgelegde gegevens) gedurende zeven jaar te bewaren en wel zodanig dat controle door de Belastingdienst binnen een redelijke termijn mogelijk is.

4.9. De taxameter werd dagelijks na afloop van de dienst genuld.

4.10. Belanghebbende heeft er niet voor gekozen om een printer aan te schaffen, waarmee na iedere rit of dagelijks of (na het standaard door belanghebbende dagelijks nullen, maar dan met behulp van het intern geheugen) een periodieke uitdraai per maand of per jaar had kunnen worden gemaakt van de ritten en de omzet van de auto, waarna de uitdraai toegevoegd had kunnen worden aan de administratie van belanghebbende. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende de door de taxameter geregistreerde gegevens heeft overgebracht op een andere gegevensdrager zoals bedoeld in artikel 52, vijfde lid, van de AWR.

4.11. De stelling van belanghebbende dat hij niet op de hoogte was van het printen dan wel van de mogelijkheid om het intern geheugen te gebruiken acht het Hof niet geloofwaardig, gelet op de centrale rol van de taxameter in de onderneming van belanghebbende en de mogelijkheid om zich middels de gebruiksaanwijzing van de taxameter, de fabrikant of de installateur, collega taxichauffeurs dan wel de beroepsorganisatie of de taxicentrale terzake te laten voorlichten. Maar ook als belanghebbende gevolgd zou moeten worden in zijn stelling dat hij niet van bedoelde opties op de hoogte was, kan hem dat niet baten omdat deze onwetendheid het bewust wissen van door de taxameter geregistreerde primaire gegevens niet rechtvaardigt.

4.12. Door te nullen (waarvan de noodzaak naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk is gemaakt) en voorts iedere andere vastlegging van de primaire gegevens achterwege te laten door geen uitdraai te maken met behulp van een printer dan wel de gegevens (hoewel dit op technisch vrij eenvoudige wijze uit te voeren zou zijn geweest) in het intern geheugen van de taxameter te laten opnemen, heeft belanghebbende niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om de automatisch door de taxameter gegenereerde gegevens te bewaren. Zulks klemt te meer nu de taxameter, gelet op het gebruik bij het afrekenen met de klant en het belang van de verreden kilometers en de in rekening gebrachte ritprijs, en bij gebreke aan iedere andere vastlegging van deze primaire gegevens, in een taxi een centrale en cruciale plaats inneemt. Het Hof benadrukt in dit verband dat het bij de registratie door de taxameter gaat om het vastleggen van de primaire gegevens, in tegenstelling tot de door belanghebbende ingevulde rittenkaart. Op de rittenkaart worden slechts de eerder door de taxameter geregistreerde primaire gegevens met een aparte door belanghebbende uit te voeren handeling op een andere gegevensdrager genoteerd. Door het nullen van de taxameter is iedere mogelijkheid om de primaire registratie van de taxameter aan te sluiten bij de door belanghebbende ingevulde rittenkaarten (een secundaire registratie) en eventueel de kilometeradministratie, geheel komen te vervallen.

4.13. De omstandigheid dat de taxameter de verreden kilometers (mede) registreert ten behoeve van de bescherming van de consument (die aldus de gevraagde ritprijs zelf kan controleren) en overigens voldaan is aan de eisen ingevolge de Taxiverordening en het Besluit chauffeursvergunningen, doet aan dit oordeel niet af. Dat in deze verordening en dit besluit een minder vergaande bewaarplicht is opgenomen, staat aan de plicht voor belanghebbende tot het nakomen van het gestelde in artikel 52 van de AWR, niet in de weg.

4.14. In het algemeen rust op de Inspecteur de bewijslast van het hiervóór onder 4.3 bedoelde gebruik (Hoge Raad, 24 augustus 1999, nr. 34.608, BNB 1999/384). Nu naar hiervoor is overwogen niet is voldaan aan de verplichtingen zoals geformuleerd in artikel 52 van de AWR verklaart het Hof echter overeenkomstig artikel 27j en artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is (de zogenoemde omkering van de bewijslast). Het Hof acht in dit verband van belang dat het in dezen niet gaat om het niet voldoen aan de inlichtingenverplichting van artikel 47 van de AWR en de op belanghebbende rustende bewijslast ten aanzien van feitelijke omstandigheden (Hoge Raad 3 februari 2006, BNB 2006/205) maar om de administratieverplichting van artikel 52 van de AWR en de mogelijkheid van verweerder om deze administratie te controleren en desgewenst aan deze administratie informatie te ontlenen.

4.15. Belanghebbende heeft voor dat bewijs niet meer bijgebracht dan zijn kilometeradministratie, die - naar hiervoor is geoordeeld - onbetrouwbaar is. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dan ook niet het gevraagde bewijs geleverd. Dat brengt mee dat de Rechtbank het beroep inzake de naheffingsaanslag terecht (met een niet in geschil zijnde vermindering) in stand heeft gelaten .

4.16. Voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete geldt niet de zogenoemde omkering van de bewijslast (artikel 27e, tweede volzin, van de AWR). Dat brengt mee dat het aan de Inspecteur is aannemelijk te maken dat te weinig belasting op aangifte is voldaan. In het onderhavige geval rust op de Inspecteur derhalve de last aannemelijk te maken dat belanghebbende in het naheffingstijdvak de auto mede heeft gebezigd anders dan in het kader van zijn onderneming. Daarvoor heeft de Inspecteur geen bewijs bijgebracht. Het Hof acht de Inspecteur dan ook niet geslaagd in zijn bewijslast. Daarom moet de boete vervallen.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de reiskosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zitting van het Hof. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) × 1 (gewicht van de zaak) × € 322, ofwel op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Niet gesteld of gebleken is dat andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover daarbij de boete is verminderd;

vernietigt de boetebeschikking;

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 428, en

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 644 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. E. Polak, in aanwezigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 3 maart 2009 in het openbaar uitgesproken.

(J.L.M. Egberts) (J. van de Merwe)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 maart 2009.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.