Hof 's-Hertogenbosch, 24-11-2011, nr. HV 200.094.251/01

Bij beschikking van 26 juli 2011 heeft de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, de verzoeken van [C.], in het kader van de procedure ex artikel 7:230a BW gedaan, afgewezen en bepaald dat [C.] het gehuurde uiterlijk op 1 oktober 2011 zal ontruimen.

Bij beroepschrift met producties, dat bij het hof is binnengekomen op 21 september 2011, heeft [C.] hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking, vijf grieven aangevoerd en verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, de verzoeken alsnog toe te kennen.

[Y.] heeft een verweerschrift met producties ingediend, dat bij het hof is binnengekomen op 4 november 2011. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van het hoger beroep.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en van de descente en van de brief van [C.], met vier producties, van 9 november 2011.

De mondelinge behandeling vond plaats op 11 november 2011. Daarbij waren aanwezig de heer [C.] vergezeld van mr. van Boekel en de heer [Y.] vergezeld van mr. Smits. De advocaten hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota's. Uitspraak is bepaald op heden.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

[C.] huurde — eerst van mevrouw [A.], later van [Y.] als opvolgend verhuurder — bedrijfsruimte, deel uitmakende van de uit een woning en bedrijfsruimte bestaande onroerende zaak, gelegen te [vestigingsplaats] aan de [vestigingsadres]. [Y.] heeft op 28 december 2009 [C.] de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2010. [C.] kan zich niet vinden in deze opzegging en heeft een verzoekschrift ex artikel 7:230a BW ingediend. [C.] voert daarin primair aan dat sprake is van een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte, zodat de huuropzegging nietig is en artikel 7:230a BW toepassing mist. Zij verzoekt een en ander vast te stellen. Subsidiair verzoekt [C.] verlenging van de termijn tot ontruiming van het gehuurde. Deze verzoeken zijn door de kantonrechter afgewezen. Ten tijde van de zitting in hoger beroep was het gehuurde nog niet ontruimd.

In rov. 3.1 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep ten dele niet bestreden. Zij dienen in zoverre het hof derhalve tot uitgangspunt.

In grief 1 wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het privé-gebruik van de woning door mevrouw [A.] in december 2008 is geëindigd. Weliswaar is het privé-gebruik toen geëindigd, maar het is onjuist dat de heer en mevrouw [C.] dit gebruik zouden hebben geëindigd. De heer [B.] ontruimde de woning, aldus [C.].

Naar het oordeel van het hof kan het in het midden blijven of [A.] het privégebruik van de woning in december 2008 vrijwillig heeft beëindigd dan wel of een gedwongen ontruiming heeft plaatsgevonden door de heer [B.], die omstreeks oktober 2008 door middel van een gedwongen verkoop de eigendom van de onroerende zaak had verkregen.

Ingevolge artikel 7:230a lid 8 BW staat tegen een beschikking op de voet van deze bepaling geen hoger beroep open. Dit is anders indien wordt gesteld dat de kantonrechter bij zijn beslissing een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden of als de kantonrechter deze bepaling ten onrechte heeft toegepast. In grief 2 voert [C.] aan dat de kantonrechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast; in grief 3 beklaagt zij zich over schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. [C.] is mitsdien in zoverre ontvankelijk in haar hoger beroep. Wel heeft het hof eerst te onderzoeken of deze klachten opgaan. Zo niet, dan gaat het beroep op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod niet op en staat het rechtsmiddelenverbod aan een inhoudelijke behandeling van de geschillen, dat wil zeggen de grieven 4 en 5, in de weg.

In het verweerschrift voert [Y.] primair aan dat [C.] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep op grond van afstand van recht/rechtverwerking/berusting. Hij voert daartoe kort gezegd aan dat [C.] in punt 7 van de (antwoord)akte van 17 augustus 2011 in de bodemprocedure tussen partijen, waarin [Y.] de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van [C.] heeft gevorderd, heeft gesteld dat [Y.] geen belang meer heeft bij die vorderingen omdat de ontruiming reeds bij de in dit appel bestreden beschikking was bevolen. Dit verweer van [C.] is door de kantonrechter gehonoreerd, aldus [Y.].

Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer bij gebreke van feitelijke grondslag voor zover daarin wordt gesteld dat de kantonrechter door [C.] ‘op het verkeerde been is gesteld’. In het vonnis van 12 oktober 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat, gelet op de beschikking van 26 juli 2011, ervan moet worden uitgegaan dat het gehuurde is ontruimd, althans ontruimd behoort te zijn en dat [Y.] daarom geen belang heeft bij zijn vorderingen. De beslissing van de kantonrechter is derhalve niet gegrond op de stellingen van [C.]. Dat de kantonrechter de (verwezenlijkte) mogelijkheid van hoger beroep tegen die beschikking heeft miskend, staat, op zichzelf genomen, aan de ontvankelijkheid van het onderhavige hoger beroep niet in de weg.

[Y.] heeft voorts gesteld dat de uitlatingen van [C.] in de akte bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat geen hoger beroep zou worden ingesteld. Het hof kan hem hierin niet volgen. [C.] had vanaf 26 juli 2011 drie maanden de tijd om hoger beroep tegen de beschikking ex artikel 7:230a BW in te stellen. Uit het gestelde in de akte van 17 augustus 2011 valt niet af te leiden, althans niet ondubbelzinnig, dat [C.] ervan afziet alsnog hoger beroep in te stellen tegen de beschikking.

Het hof is met de kantonrechter, mede op grond van zijn overwegingen, die het hof tot de zijne maakt, van oordeel dat geen sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Daartoe overweegt het hof nog het volgende.

Het hof stelt voorop dat op de onderhavige huurovereenkomst de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing zijn indien er sprake is van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is. Indien er sprake is van andere bedrijfsruimte, is artikel 7:230a BW van toepassing.

In het gehuurde voert [C.] een schoonheidsalon. [Y.] en de kantonrechter menen dat deze schoonheidssalon niet in één van voornoemde categorieën valt.

Beslissend voor de vraag of sprake is van een artikel 7:230a of een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan (Vgl. HR 3 december 2004, LJN AR4783). Daartoe dient te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. De stelling van [C.] dat de aard en inrichting van het gehuurde niet bepalend zijn, wordt verworpen. De aard en de inrichting van het gehuurde zijn weldegelijk omstandigheden waarmee rekening gehouden moet worden.

De stelling van [C.] dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een artikel 1624 (oud) BW-bedrijfsruimte, thans een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte, voor ogen stond wordt verworpen. Het huurcontract (gesloten tussen [A.] en [C.]) bepaalt expliciet dat sprake is van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte, zodat [C.] minst genomen een zodanige bedrijfsruimte voor ogen moet hebben gestaan. Overigens is deze benaming in het contract niet van doorslaggevende betekenis, maar het is wel een omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden en die wijst in de richting van het bestaan van artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

In rov. 3.3.3 van de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat partijen het gebruik van het gehuurde als praktijkruimte ten behoeve van een schoonheidssalon voor ogen stond, hetgeen aansluit bij de wijze waarop het gehuurde, naar de kantonrechter tijdens een descente heeft waargenomen, is ingericht.

[C.] stelt dat de bestemming uitgebreider is, en dat die ook is de handel in cosmetica en aanverwante zaken. Het hof neemt in overweging dat, ingevolge artikel 1.2 van de huurovereenkomst gesloten tussen [C.] en mevrouw [A.], het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als praktijkruimte ten behoeve van [C.]. De omschrijving door de kantonrechter sluit hierbij aan. Het is deze omschrijving waarvan hier uitgegaan dient te worden. Daaraan doet niet af dat bij de inschrijving van het bedrijf in de Kamer van Koophandel een ruimere omschrijving is aangegeven, namelijk exploitatie van een schoonheidssalon, de handel in cosmetica en aanverwante zaken, noch dat feitelijk cosmeticaproducten werden verkocht. De contractuele bestemming wijst in de richting van het bestaan van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

Overigens geldt onbetwist dat [C.] vanuit het gehuurde ook producten die verband houden met de exploitatie van de schoonheidsalon verkocht. Partijen zijn het niet eens over de omvang daarvan. Uit de jaarstukken blijkt dat de verkoop van producten een belangrijk deel van de gehele omzet vormt. [Y.] stelt evenwel, hetgeen [C.] betwist, dat in die omzet de verkoop van producten gebruikt bij de behandeling is opgenomen. Naar het oordeel van het hof is de relatieve omvang van de omzet van de verkochte producten niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag welk regime van toepassing is. Zoveel staat wel vast dat bij het voeren van de schoonheidssalon het geven van schoonheidsbehandelingen de kernactiviteit is, in welk kader ook wel producten worden verkocht, en niet omgekeerd. Voor het andersluidende standpunt van [C.] heeft het hof in de stellingen van haar geen grondslag gevonden. In het bijzonder blijkt niet dat in de ‘bedrijfsfilosofie’ de verkoop van producten op de eerste plaats komt. Hooguit is dat de activiteit die de meeste omzet genereert. De stelling van [C.] dat sprake is van een detailhandelsbedrijf wordt dan ook verworpen. In het licht van het voorgaande is onvoldoende onderbouwd dat bij het aangaan van de huurovereenkomst [C.] een detailhandelswinkel voor ogen stond. De enkele omstandigheid dat er wel eens klanten langs komen die enkel producten kopen, zonder een behandeling te ondergaan, doet hier niet aan af en noopt niet tot een ander oordeel. Dat schoonheidsbehandelingen en niet de verkoop van cosmetica-producten de kernactiviteit is, wijst erop dat hier sprake is van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

Deze kernactiviteit (schoonheidsbehandelingen) volgt mede uit de aard en inrichting van het bedrijf zoals door de kantonrechter waargenomen en door partijen in de stukken verwoord. De inrichting van de onderneming is zodanig dat (tegelijkertijd) één klant een persoonsgebonden behandeling krijgt (vgl. kantonrechter Amersfoort 12 juli 2000, Prg. 2000/5513). Een volgende klant zal eventueel een korte periode in de wachtkamer verblijven. Op zodanige activiteiten heeft het bepaalde in artikel 7:290 BW niet het oog. Naar vaste rechtspraak vallen het tandarts-, fysiotherapie- en het accountantsbedrijf, waarmee de onderhavige schoonheidssalon op één lijn kan worden gesteld, buiten het toepassingsgebied van die bepaling. De wet heeft bij de term ‘een voor het publiek toegankelijk lokaal’ niet een behandelkamer en wachtruimte op het oog.

Het gaat hier, gelet op locatie, bovendien niet om een ‘winkel’ in cosmetische producten. Het gehuurde is gelegen in een buitengebied, in een doodlopende straat met zeven woningen. Van ‘bestemingsverkeer en -publiek’ is geen sprake. De deur is gesloten; het publiek moet aanbellen. De vergelijking die [C.] maakt met een horeca-gelegenheid waarvoor eerst moet worden aangebeld om toegelaten te worden, gaat niet op. Zodanige gelegenheid richt zich tot vast publiek en ook tot langslopend publiek. Het gaat daarbij ook niet om een behandeling op afspraak. Tot de horeca-gelegenheid worden tegelijkertijd tal van mensen toegelaten; in de schoonheidsalon gaat het, althans hier, om individuele behandelingen. De vergelijking met de zaak beslist door kantonrechter Rotterdam 6 november 2009, LJN BK3767, gaat niet op. Daar was de schoonheidsalon ingericht als ‘winkel in een winkel’. Uit kantonrechter Middelburg 17 oktober 2005, WR 2006/33, blijkt niet van de gronden waarom in dat geval een beautysalon als artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte werd aangemerkt. De vergelijking met een kapper waar men op afspraak komt, gaat evenmin op. In de regel biedt een kapper zijn diensten ook aan gelegenheidspubliek (toevallig langslopende klanten) aan. Is dat niet zo dan is het zeer goed mogelijk dat die kapperswinkel dan (ook) niet als artikel 7:290 BW-bedrijfruimte wordt aangemerkt. Het feit dat de deur in beginsel gesloten is wijst hier in de richting van een 7:230a BW-bedrijfsruimte.

Van een plaatsgebondenheid van de onderneming van [C.] is het hof niet kunnen blijken. De schoonheidssalon kan in beginsel overal worden gevoerd. Van enige bijzondere reden om juist in het gehuurde de activiteiten te ontplooien (zoals een winkelstraat waar gelegenheidspubliek kan binnen-lopen) is het hof niet gebleken.

[C.] heeft er nog op gewezen dat het geven van schoonheidsbehandelingen een ambacht is en dat zij een bijdrage betaalt aan het Hoofdbedrijfschap ambachten. Inderdaad is juist dat het woord ambacht wel in een zodanig ruime betekenis wordt gebruikt dat de kapper, voetverzorger, visagist en schoonheidsspecialist daaronder kunnen worden begrepen. Het woord ambacht wordt ook wel in een beperktere betekenis gebruikt, namelijk die waarbij productie en verwerking van zaken op de voorgrond staat; een betekenis waarbij wordt onderscheiden van fabrieksmatige productie en verwerking van zaken.

In het midden kan blijven welke betekenis in het artikel 7:290 BW-huurrecht gehanteerd moet worden. Het enkele feit dat sprake is van een ambachtsbedrijf is nog onvoldoende voor de toepasselijkheid van artikel 7:290 BW. Een ambachtsbedrijf kan immers zeer wel in een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte worden gevoerd, hetgeen zich in het bijzonder zal voordoen als geen sprake is van ‘een voor het publiek toegankelijk lokaal’ in de zin van artikel 7:290 BW.

[C.] heeft bewijs aangeboden met betrekking tot hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen stond. In feite gaat het dan — gelet op de contractspartijen destijds — om hetgeen mevrouw [A.] destijds voor ogen stond. Hetgeen door haar in dit verband is aangevoerd, is in het voorgaande reeds besproken en door het hof ontoereikend bevonden om de stelling van [C.] dat in casu sprake is van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte te kunnen aannemen. Om die reden wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

De conclusie is dat, alle voornoemde omstandigheden in aanmerking nemende, het gehuurde moet worden gekwalificeerd als een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. Hetgeen [C.] heeft aangevoerd ten betoge dat sprake is van een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte is ontoereikend door die kwalificatie. Grief 2 faalt om deze reden.

In grief 3 stelt [C.] dat in eerste aanleg een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden doordat, bij de descente, die op 6 juni 2011 zou plaatsvinden, de griffier enige tijd heeft doorgebracht in aanwezigheid van de advocaat van [Y.] en zijn kantoorgenoot, waarbij [C.] en haar advocaat niet aanwezig waren. Daarbij ‘kan’ informatie ter ore van de kantonrechter zijn gekomen, hetgeen de uitspraak ‘kan’ hebben beïnvloed, aldus [C.]. Het hof begrijpt de klacht als het bestaan van een vermoeden dat de rechter, die de beschikking waarvan beroep gaf, niet onpartijdig was. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Hetzelfde zal gelden voor de griffier. Uit hetgeen wordt gesteld kan niet worden afgeleid dat de griffier informatie heeft ontvangen, met name niet informatie die relevant is voor deze zaak en waarvan [C.] geen kennis droeg. Evenmin kan worden vastgesteld dat eventuele relevante informatie is doorgespeeld naar de kantonrechter of dat de kantonrechter een vooringenomenheid zou koesteren jegens [C.]. De enkele omstandigheid dat de griffier enige tijd aanwezig was in een ruimte samen met de advocaat/advocaten van de wederpartij, buiten aanwezigheid van [C.] of zijn advocaat, is daartoe ontoereikend. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat de kantonrechter over informatie heeft beschikt, afkomstig van [Y.] (of zijn advocaat) waarover [C.] niet de beschikking had. Noch naar subjectieve, noch objectieve maatstaven gemeten kan een vrees daarvoor bestaan. De klacht faalt derhalve.

Nu de klachten die moeten leiden tot doorbreking van het appelverbod falen, kan aan een inhoudelijke behandeling van de geschillen (de grieven 4 en 5) niet worden toegekomen. [C.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.

Het hof:

verwerpt het beroep op doorbreking van het appelverbod;

veroordeelt [C.] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y.] begroot op € 1.788,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2011.