Hof 's-Hertogenbosch, 24-05-2011, nr. HD 103.004.119 E

In het onderhavige geval zijn bij de bestreden beslissing betrokken het door art. 20 en 133 Rv., mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij, beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds. In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld.

11.3.2. Het hof stelt vast dat de inleidende dagvaarding dateert van 3 december 2002, ruim acht jaar gelden, en betrekking heeft op de vaststelling van de huurprijs vanaf die dag, in de regel voor de duur van vijf jaren, dus voor een reeds lang verstreken periode. Daarbij vormt de inzet de waardering van de door[appellante] gestelde in 1992 en 1993 aan het gehuurde uitgevoerde werkzaamheden op de huurprijs per 3 december 2002. Het hof neemt dan in overweging dat[appellante] de door de deskundige te beoordelen kwestie in eerste aanleg ook al te laat aan de orde heeft gesteld waarmee het hoger beroep noodzakelijk werd en aanzienlijke vertraging is veroorzaakt.[appellante] heeft voorts in de periode van 22 september 2009 (één week na het tussenarrest van 15 september 2009) tot 6 april 2010, de dag waarop de deskundige zijn taak neerlegt, derhalve ruim zes maanden, niet aan haar verplichting om de deskundige de nodige bescheiden te doen toekomen, voldaan.

11.3.4. Het hof verbindt aan één en ander de gevolgtrekking dat het deskundigenonderzoek voor beëindigd moet worden beschouwd en dat er geen plaats is om de heer Schotanus nogmaals te verzoeken om deskundigenbericht uit te brengen, dan wel voor benoeming van een opvolgend deskundige. In hetgeen mr. Tripels in de brief van 11 mei 2010 en ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd ziet het hof geen klemmende redenen of rechtvaardiging om het onderzoek te hervatten. Het hof heeft daarbij naast genoemde maatstaf acht geslagen op het feit dat het nader deskundigenonderzoek is gelast in het belang van[appellante], artikel 20 lid 2 Rv, de uitdrukkelijke vermelding van een termijn van één week in het dictum van het arrest van 15 september 2009, de hiervoor genoemde aanmaningen van de deskundige (waaraan geen gevolg is gegeven) en op het standpunt van St. Gerlach. Gelet ook op het grote tijdsverloop is St. Gerlach, althans kan zij dat zijn, in haar verweer benadeeld. Daarbij komt dat St. Gerlach er een aanzienlijk belang bij heeft dat er een einde komt aan het geding.

11.3.5. Het beroep van[appellante] op verwarring die zou zijn ontstaan ten aanzien van de brief van 11 augustus 2009 wordt verworpen. Het tussenarrest van 15 september 2009 is duidelijk evenals de rappellen van de deskundige.

Ook het beroep op het ontbreken van fatale termijnen faalt.[appellante] heeft ondanks rappellen gedurende ruim zes maanden niet aan haar verplichting voldaan. Zij had kunnen en behoren te begrijpen dat daarmee ‘de maat vol was’ en dat de sanctie zou zijn dat er geen herstel meer geboden zou gaan worden. Het recht schrijft niet een ‘ingebrekestelling’ voor.

Het beroep op artikel 6 EVRM (fair trial en fair hearing) faalt, reeds omdat diezelfde verdragsbepaling en datzelfde rechtsbeginsel meebrengen dat voortvarend geprocedeerd dient te worden en dat schending daarvan consequenties heeft.

Het hof onderkent het beroep van[appellante] op de waarheidsvinding, maar het is van oordeel dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat gerechtvaardigd is daaraan voorbij te gaan nu[appellante] artikel 20 lid 2 Rv ernstig heeft geschonden en de zaak ontoelaatbare vertraging heeft opgelopen.

Ook het feit dat artikel 7:303 lid 3 BW een bepaling van dwingend recht is noopt niet tot een ander oordeel. Uit die bepaling volgt immers niet dat onder alle omstandigheden rekening moet worden gehouden met hetgeen door een partij wordt aangevoerd. Net zo min als met niet aangevoerde feiten hoeft onder het vigeur van die bepaling ook met te laat aangevoerde feiten geen rekening te worden gehouden.

11.4. Het gevolg van deze beslissing is dat niet kan worden beoordeeld of en in hoeverre de investeringen in het gehuurde uit 1992 en 1993 door de rechtsvoorgangster van [appellante] in de eerder door de BHAC geadviseerde huurprijs per 3 december 2002 tot uitdrukking komen. Het hof gaat er derhalve vanuit dat deze investeringen geen huurwaarde verhogende verbeteringen betreffen, althans investeringen zijn geweest die per die datum zijn afgeschreven en derhalve niet van invloed zijn op de huurprijs. Grief 4 faalt mitsdien.

11.5. Grief 2 heeft betrekking op de proceskosten waartoe[appellante] in eerste aanleg is veroordeeld als de meest in het ongelijk gestelde partij.

11.5.1. Naar het oordeel van het hof is de grief gegrond. Partijen zijn in conventie (de reconventie valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep) over en weer zodanig in het (on)gelijk gesteld dat compensatie van proceskosten in de rede ligt. Ter zake van de huurprijsaanpassing heeft St. Gerlach slechts beperkt het gevorderde toegewezen gekregen. Ter zake de premie brandverzekering heeft St. Gerlach haar oorspronkelijke vordering verlaagd en[appellante] heeft het verschuldigde alsnog betaald.

Het hof zal de deskundigenkosten in eerste aanleg bij helfte verdelen. Omdat partijen zich er niet over hebben uitgelaten of aan de proceskostenveroordeling is voldaan zal het hof volstaan met het bepalen van de draagplicht, ervan uitgaande dat partijen dienovereenkomstig zullen afrekenen.

11.6. [Appellante sub 1.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van St. Gerlach worden verwezen.

12. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 14 juni 2006, maar alleen voor zover daarin is geoordeeld ten aanzien van de proceskosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt en bepaalt dat elk van partijen de helft van de deskundigenkosten in eerste aanleg (van in totaal € 2.780,-) zal dienen te dragen;

bekrachtigt het vonnis van 14 juni 2006, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

veroordeelt[appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van St. Gerlach gevallen, tot op heden begroot op € 248,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat;

bepaalt dat[appellante] de kosten van de deskundige in hoger beroep dient te dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2011.