Hof Amsterdam, 12-07-2011, nr. 200.069.668/01

De partijen worden hierna aangeduid als Houthavens respectie¬ve¬lijk MBO.

Bij dagvaarding van 10 mei 2010 is Houthavens in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 maart 2010 van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 435331 / HA ZA 09-2539 ge¬wezen tussen Houthavens als eiseres in conventie / verweerster in voorwaardelijke reconventie en MBO als gedaagde in conventie / eiseres in voorwaardelijke reconventie.

Bij memorie heeft Houthavens zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voor¬raad – de vorderingen van Houthavens alsnog zal toewijzen, met veroordeling van MBO in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie heeft MBO geantwoord, bewijs aangeboden en gecon¬cludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Houthavens in de proceskosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Maarsen.

Partijen hebben de zaak op 16 mei 2011 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten vastgesteld.

Grief 1 klaagt erover dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis heeft overwogen: “Op 24 oktober 2008 heeft MBO ander¬maal een aangepast concept koopovereen¬komst aan Hout¬havens doen toekomen.” Volgens Houthavens heeft zij op 24 oktober 2008 aan MBO de definitieve koopovereenkomst toege¬zonden; het laatste concept van de zijde van MBO dateerde van 10 oktober 2008. MBO heeft deze stelling weersproken.

Het hof zal deze grief bij de beoordeling van de zaak be¬spreken. Voor het overige bestaat er over de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

In deze procedure vordert Houthavens – samengevat weer¬ge¬geven – een verklaring voor recht dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, die door MBO niet is na¬gekomen waardoor MBO schadeplichtig is jegens Houthavens. Subsidiair vordert Houthavens dat MBO wordt veroordeeld tot dooronderhandelen op basis van de intentieovereenkomst van 8 februari 2008 teneinde te komen tot een koopovereenkomst. Meer subsidiair vordert MBO een verklaring voor recht dat MBO toerekenbaar te kort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld door op onaanvaardbare wijze de onderhandelingen af te breken, waardoor MBO jegens Houthavens schadeplichtig is.

Volgens Houthavens is er reeds op 8 februari 2008 een bindende koopovereenkomst tot stand gekomen nu deze overeen¬komst alle essentialia bevat. Indien niet zou kunnen worden aangenomen dat de koopovereenkomst al op 8 februari 2008 tot stand is gekomen, kan 24 oktober 2008 worden aangewezen als de datum van het sluiten van de koopovereenkomst. Weliswaar ver¬meldt de overeenkomst van 24 oktober 2008 nog dat het gaat om een concept, maar de partijen waren het, op een enkel onder¬geschikt punt na, volledig eens over de tekst ervan, aldus Houthavens. Aan haar subsidiaire en meer subsidiaire vorde¬ringen gebaseerd op afgebroken onderhandelingen legt Hout¬havens ten grondslag dat de onderhandelingen over een over¬eenkomst voor de bouw en koop/verkoop van twee marktgebouwen in een zo vergevorderd stadium waren dat MBO de onderhan¬delingen niet zonder meer mocht afbreken.

MBO heeft bestreden dat op 8 februari 2008 of op 24 oktober 2008 een definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen. Ook heeft zij bestreden dat het haar niet meer vrij¬stond de onderhandelingen af te breken.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Houthavens afgewezen.

Met grief 2 bestrijdt Houthavens het oordeel van de recht¬bank dat de intentieovereenkomst van 8 februari 2008 niet als een afdwingbare (koop)overeenkomst kan worden aangemerkt. In de overeenkomst komen partijen immers overeen dat MBO de twee marktgebouwen van Houthavens zou kopen. De intentie¬over¬een¬komst bevat bovendien de essentiële randvoorwaarden voor de (te sluiten) koopovereenkomst. MBO mocht zich hieraan niet meer eenzijdig onttrekken, aldus Houthavens.

Voorzover Houthavens bedoelt dat de intentie¬overeenkomst op zichzelf reeds een afdwingbare koopover¬eenkomst inhoudt, overweegt het hof als volgt. Reeds uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat MBO en Houthavens op 8 februari 2008 slechts de intentie uitspraken een koop¬overeenkomst te zullen sluiten. De omstandigheid dat partijen in de intentie¬over¬een¬komst reeds op enkele, voor een koopovereenkomst essen¬tiële onderdelen overeen¬stem¬ming hadden bereikt, doet daar niet aan af. Er waren immers ook tal van aspecten waarover partijen nog geen afspraken hadden gemaakt en waarover nog onderhandelingen nodig waren. De intentieovereenkomst van 8 februari 2008 behelst dan ook geen afdwingbare koop¬over¬een¬komst.

Voorzover Houthavens wil betogen dat MBO op 8 februari 2008 de verplichting op zich heeft genomen een koopover¬een¬komst met Houthavens te sluiten en dat zij niet eenzijdig zou kunnen beslissen af te zien van het sluiten van die koop¬overeenkomst, geldt het volgende. Uit de preambule bij de intentieovereenkomst volgt dat partijen er naar streefden een of meer gebouwen te realiseren van minimaal 7.000 m2 v.v.o. groot en met 111 parkeerplaatsen. De intentieovereenkomst bevat voorts enkele overeengekomen uitgangspunten voor de te slui¬ten koopovereenkomst. In de intentieovereenkomst zijn echter geen afspraken gemaakt over de wijze waarop de onder¬handelingen vorm zouden krijgen en over de vraag in hoeverre het een der partijen nog vrijstond zich eenzijdig terug te trekken uit de onderhandelingen. Houthavens leidt (kenne¬lijk) uit het ontbreken van ontbin¬dende voorwaarden af dat het MBO in beginsel niet meer vrij stond de onder¬hande¬lingen af te breken.

Dit betoog kan niet worden gevolgd. Daartoe is van belang dat de onder¬han¬de¬lingen niet zagen op een “eenvoudige” koop¬over¬eenkomst van twee kantoorgebouwen, maar op een meerom¬vattend project. Houthavens zou in overleg met MBO een aantal gebouwen voor MBO ontwikkelen op een bouwterrein waar ook nog andere gebouwen zouden komen te staan. De voor MBO ontwikkelde kan¬toorgebouwen zouden vervolgens worden overgedragen aan MBO, die van plan was deze te verhuren. Aan de uitvoering van een dergelijk project – waarvan de intentieovereenkomst feitelijk maar een beperkt deel regelde – kleven zoveel onzekerheden, dat niet kan worden aangenomen dat partijen (in beginsel) ge¬houden waren de bedoelde koopovereen¬komsten te sluiten. De intentieovereenkomst staat er op zichzelf niet aan in de weg dat MBO zich op een later moment aan de onderhandelingen onttrekt op grond van - wat door Houthavens wordt aangeduid als - “gewijzigde markt¬omstan¬digheden”. De conclusie is dat grief 2 onge¬grond is.

Met de grieven 1 en 3 betoogt Houthavens dat partijen op 24 oktober 2008 een definitieve koopovereenkomst hebben geslo¬ten. Volgens Houthavens betroffen de laatste door haar voor¬gestelde wijzigingen slechts wijzigingen van onder¬geschikte aard, te weten in de bepaling over erfpacht. Uit niets blijkt dat MBO het daar niet mee eens zou zijn. De grieven 4 en 5 houden in dat het MBO niet meer vrij stond om in de brieven van 15 januari 2009 en 20 februari 2009 met nieuwe voorstellen te komen die radicaal afweken van de overeenkomst van 24 oktober 2008. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behan¬deling.

Het hof zal in het midden laten of het laatste concept dat MBO aan Houthavens heeft gezonden van 10 oktober 2008 dateert (zoals Houthavens stelt) of van 24 oktober 2008 (zoals MBO stelt). Vast staat in elk geval dat Houthavens in een concept dat is gedateerd op 24 oktober 2008 nog (uitsluitend) wijzigingen heeft voorgesteld ter zake van de bepaling over de erfpacht. Ten pleidooie in hoger beroep heeft MBO desgevraagd te kennen gegeven dat zij deze wijzigingsvoorstellen nooit in¬houdelijk heeft bestudeerd en daarmee dus ook niet heeft in¬gestemd. MBO heeft in deze procedure echter niet gemotiveerd toegelicht dat deze laatste wijzigingen voor haar op signi¬ficante bezwaren zouden hebben gestuit en evenmin (gemoti¬veerd) bestreden de stel¬ling van Houthavens dat het slechts om ondergeschikte wijzigingen ging.

De vraag die beantwoord moet worden is of aldus tussen par¬tijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met een inhoud zoals neer¬gelegd in het “Concept d.d. 24 oktober 2008 (commentaar Stibbe)” waarvan Houthavens naleving kan vorderen. De stellingen van Houthavens komen erop neer dat er feite¬lijk tussen partijen op alle punten wilsover¬eenstemming be¬stond en dat het MBO niet meer vrijstond daarop terug te komen. MBO is daarentegen van mening dat er op een essentieel onderdeel nog nader diende te worden onderhandeld, maar dat Houthavens daar¬toe niet bereid was.

Het feit dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens waren over de tekst van de koop¬overeenkomst is in dit geval niet doorslaggevend. Immers, het is denkbaar dat het naar maat¬sta¬ven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Houthavens zich beroept op de totstandkoming van de overeen¬komst als neergelegd in voornoemd concept. Bij de beoordeling hiervan komt belang toe aan de omstandigheid dat het gaat om een meer om¬vattend project, waarin deze koop¬overeenkomst in feite (weder¬om) slechts een tussenstap was in de realisatie daarvan. Er resteerde eind oktober 2008/begin november 2009 nog tal van (uitvoe¬rings)punten waarover par¬tijen overleg dien¬den te voeren, en ook daadwerkelijk overleg hebben ge¬voerd.

Op 10 november 2008 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarna MBO op 11 november 2008 Houthavens schriftelijk heeft laten weten dat zij steeds ervan was uitgegaan dat de kopkavel aan de IJ-zijde (die Houthavens zelf zou behouden) al was ingevuld met een ge¬bruiker/huurder. Uit de brief van 11 november 2008 volgt voorts dat MBO het als een probleem beschouwde dat die gebruiker er niet (meer) bleek te zijn. MBO licht toe dat dit zou betekenen dat het bouwterrein dan als een ‘dambord’ zou worden ingevuld hetgeen in toekomst voor overlast zou kunnen zorgen. Het alternatief, gelijk¬tij¬dige realisatie van het kopgebouw aan de IJ-zijde met de door MBO af te nemen gebouwen, zou er toe leiden dat al deze gebouwen ongeveer gelijktijdig op de verhuurmarkt zouden ko¬men, hetgeen de verhuurbaarheid niet ten goede zou komen. De brief van 11 november 2009 vermeldt tot slot dat partijen tijdens de bespreking de dag eerder hebben besproken dat Houthavens nog op deze kwestie zou terugkomen. Ook in deze procedure heeft MBO uitvoerig toegelicht dat en waarom het wegvallen van de huurder voor het kopgebouw voor MBO een sub¬stantieel probleem vormde.

Op grond van het vorenstaande is de conclusie gerecht¬vaardigd dat het verhuurd zijn van het gebouw op de kopkavel aan de IJ-zijde voor MBO een essentieel punt was bij de reali¬satie van het project. Aan het enkele feit dat met betrekking tot dit punt geen ontbindende voorwaarde in de intentie¬overeenkomst of in de koopovereenkomst is opgenomen, kan in de gegeven omstandigheden niet de conclusie worden verbonden dat het niet om een essentiële omstandigheid zou gaan of om een omstandigheid die zonder meer voor rekening van MBO diende te blijven. Houthavens heeft ook niet voldoende gemotiveerd be¬twist dat het probleem dat MBO in haar brief van 11 november 2008 signaleert - indien juist - niet een essentieel punt zou betreffen. Houthavens voert wel aan dat het gaat om een fictief probleem omdat zij nimmer aan MBO te kennen heeft gegeven al een huurder voor het kopgebouw te hebben en dat het MBO erom te doen was zich vanwege de gewijzigde markt¬om¬stan¬digheden aan de overeenkomst te onttrekken.

Geconstateerd moet worden dat Houthavens niet heeft ge¬rea¬geerd op de mededeling van MBO in de brief 11 november 2008 dat zij steeds ervan uit was gegaan dat kopkavel aan de IJ-zijde (die Houthavens zelf zou behouden) al was ingevuld met een huurder en dat het voor haar een probleem was dat die huurder er niet (meer) bleek te zijn. Het had op de weg van Houthavens gelegen eventuele bezwaren tegen deze medede¬lingen direct aan MBO te kennen te geven. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

Evenmin heeft Houthavens gereageerd op de brief van 15 januari 2009 van MBO waarin laatstgenoemde schrijft dat de onder¬handelingen over de koopovereenkomst bijna zijn afgerond en dat het moment waarop de overeenkomst ondertekend kan worden steeds dichterbij komt. Ook die brief maakt melding van het wegvallen van de huurder voor het gebouw op de kopkavel aan de IJ-zijde. Ook hier heeft te gelden dat als Houthavens toentertijd van mening was dat zij zich jegens MBO erop kon beroepen dat de onderhandelingen volledig waren afgerond, het op haar weg had gelegen dit aan MBO mede te delen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Door deze op¬stel¬ling van Houthavens mocht MBO er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Houthavens het door MBO gesignaleerde probleem van de weggevallen huurder voor het kopgebouw aan de IJ-zijde serieus zou nemen.

In het licht van dit een en ander komt het het hof niet aan¬nemelijk voor dat – zoals Houthavens stelt - de voornaamste beweegreden van MBO om van de overeenkomst af te willen gele¬gen is in de inzakkende verhuur¬markt. Houthavens heeft die stelling onvol¬doende onderbouwd.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat MBO Houthavens herhaaldelijk heeft uitgenodigd om op zoek te gaan naar een oplossing voor het gerezen probleem. Zo schrijft zij in de brief van 15 januari 2009 dat het voor de hand ligt af te spreken dat de realisatie van het project gefaseerd zal plaats¬vinden en dat ook bespreekbaar is dat het perceel op andere wijze wordt ingericht waarbij MBO de beide kopgebouwen zal afnemen. Ook in haar brief van 20 februari 2009 doet MBO voorstellen. Echter, uit niets blijkt dat Houthavens bereid was zich in dit opzicht welwillend op te stellen.

Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Houthavens MBO eraan houdt dat partijen over de tekst van de koopovereenkomst (vrijwel) overeenstemming hadden be¬reikt. MBO had derhalve de vrijheid te beslissen de koopover¬eenkomst niet te ondertekenen en zich terug te trekken uit de onderhandelingen nu op een voor haar essentieel onderdeel van het project geen (nadere) overeenstemming kon worden bereikt met Houthavens en Houthavens ook niet bereid was over dat specifieke probleem in overleg te treden. Daarbij kan in het midden blijven of MBO – zoals Houthavens in grief 4 betoogt – (kort gezegd) onrede¬lijke eisen stelde aan de door Houthavens op te stellen plan¬ning van het project. Hoewel ook de planning in het voorjaar van 2009 een belangrijk twistpunt tussen par¬tijen was, is onvoldoende uit de verf gekomen dat het probleem van de planning een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing van MBO het project niet te continueren.

De conclusie is dat de grieven 1, 3, 4 en 5 falen.

Met grief 6 betoogt Houthavens dat van MBO in rede¬lijk¬heid kon worden verlangd dat het ontwerp voor de twee ge¬bouwen nader zouden worden uitgewerkt, zoals ook tussen par¬tijen afgesproken. Deze grief faalt, omdat uit het vooraf¬gaande volgt dat Houthavens zich jegens MBO niet kan beroepen op nakoming van de koopovereenkomst.

Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

Het bewijsaanbod van Houthavens wordt gepasseerd omdat het niet voldoende concreet en terzake dienend is.

De conclusie is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Houthavens zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Houthavens in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van MBO gevallen op € 314,- aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, E.M. Polak en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011 door de rolraadsheer.