Rb. Rotterdam, 29-01-2007, nr. 06/2339

2.1.

2.2.

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Boetezaaknummer 200501327

Blijkens het proces-verbaal van 9 augustus 2004 heeft de buitengewoon opsporings-ambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de ambtenaar) tijdens een controle op 11 juli 2004 op het evenement Zandvoort Alive waargenomen dat een tweetal personen ieder met een doorzichtige display op hun rug rondliepen, waarin pakjes sigaretten van de merken “Time” en “Camel” lagen, alsmede andere producten zoals chocolade. Een van de twee personen heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zij sigaretten verkochten op het evenemententerrein en dat zij in dienst waren van Portable Catering ‘Major Tom’ in opdracht van eiseres. Voorts is bij het proces-verbaal een tweetal foto’s van de rugzak gevoegd.

In het aanvullend proces-verbaal van 10 maart 2005 heeft de ambtenaar opgemerkt dat de presentatie van de tabaksproducten zeer duidelijk het merk “Camel” liet zien aan het passerende publiek doordat het overgrote deel van de uitgestalde pakjes sigaretten van het merk “Camel” was.

De processen-verbaal zijn vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 22 maart 2005 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen.

Bij besluit van 20 mei 2005 heeft verweerder overeenkomstig het voornemen eiseres een boete opgelegd van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.

Boetezaaknummer 200501331

Blijkens het proces-verbaal van 9 augustus 2004 heeft de ambtenaar, vergezeld van een ambtenaar in opleiding, tijdens een controle op 17 juli 2004 op het evenement Jordaanfestival op het Atlantis strand te Almere waargenomen dat een tweetal personen, gekleed in een outfit met de kleuren blauw/wit, ieder met een doorzichtige display van hardplastic op hun rug rondliepen. In de rugzak lagen ongeveer 20 pakjes sigaretten in twee rijen naast elkaar gestapeld, van de merken “Camel” en “Time”. Op de rugzak zat een blauw bord met witte letters, waarop de prijzen van de te koop aangeboden producten werden vermeld.

Een van de twee personen heeft te kennen gegeven dat zij medewerkers zijn van ‘Major Tom’, dat zij sigaretten verkochten op dit evenement en waren ingehuurd door eiseres.

Voorts zijn bij het proces-verbaal een tweetal foto’s gevoegd van een vergelijkbare rugzak die de ambtenaar tijdens een eerdere inspectie heeft gezien.

In het aanvullend proces-verbaal van 7 maart 2005 heeft de ambtenaar opgemerkt dat de totale presentatie, zoals beschreven in het boeterapport, in combinatie met de kleding van de medewerkers als een vorm van reclame moet worden aangemerkt.

De processen-verbaal zijn vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 22 maart 2005 op de hoogte gebracht van het voornemen haar een boete op te leggen.

Bij besluit van 20 mei 2005 heeft verweerder overeenkomstig het voornemen eiseres een boete opgelegd van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.

De bij de primaire besluiten opgelegde boeten zijn bij het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb. Het bestreden besluit is gebaseerd op de overweging dat door de wijze van presenteren van de tabaksproducten in een zogeheten mobiele verkoopeenheid sprake is van overtreding van het reclameverbod en dat de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet van toepassing is.

2.3.

Standpunten van partijen

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de presentatie van tabaksproducten na inwerkingtreding van de gewijzigde Tabakswet niet verder gaat dan noodzakelijk is om aan te tonen welke producten te koop worden aangeboden alsmede tegen welke prijs. Dit mag slechts op een wijze die, gezien de specifieke omstandigheden, niet op zichzelf verkoopbevorderend zou werken. Ten aanzien van beide evenementen heeft verweerder het standpunt ingenomen dat gelet op het feit dat de rugzakken voor een groot deel zichtbaar waren gevuld met pakjes van het sigarettenmerk “Camel”, die bovendien op een andere en dominantere manier werden getoond dan het enige andere in de rugzakken aanwezige sigarettenmerk “Time”, duidelijk werd beoogd voor het merk “Camel” bijzondere aandacht van de consument te trekken. Deze wijze van presenteren gaat volgens verweerder verder dan noodzakelijk is om aan te tonen welk product men verkoopt en is op zichzelf verkoopbevorderend. Van een reguliere presentatie is volgens verweerder dan ook geen sprake. Voorts heeft verweerder gesteld dat de boeteoplegging niet in strijd is met het motiverings- en legaliteitsbeginsel. Verweerder heeft weliswaar verschillende criteria gebruikt om het begrip reguliere presentatie te verduidelijken, doch dit heeft veeleer te maken met het feit dat de eerdere uitleg niet door eiseres zou zijn begrepen. Ten slotte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen grond is voor de opvatting dat sprake is van verminderde ernst van de gedraging die tot matiging van het in onderdeel A van de bijlage genoemde boetebedrag moet leiden.

Eiseres heeft betoogd dat het bestreden besluit berust op een onjuiste uitleg van het begrip reguliere presentatie. Eiseres heeft er op gewezen dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met het begrip reguliere presentatie aansluiting heeft willen zoeken bij hetgeen voorafgaand aan de inwerkingtreding van het reclameverbod gebruikelijk was. De wetgever heeft aldus (slechts) beoogd te voorkomen dat de presentatie van tabaksproducten op zichzelf meer verkoopbevorderend zou gaan werken dan in de jaren voorafgaand aan inwerkingtreding van het reclameverbod. Verweerders uitleg van het begrip reguliere presentatie strookt niet met de bedoeling van de wetgever. Verweerders standpunt dat het aantal te koop aangeboden merken tabaksproducten in een doorzichtige rugzak van belang is voor de vraag of sprake is van reguliere presentatie, strookt evenmin met de bedoeling van de wetgever. Eiseres meent dat, nu tussen haar en verweerder niet in geschil is dat reeds voorafgaand aan de invoering van het reclameverbod de betrokken presentatie van de koop aangeboden sigaretten in doorzichtige rugzakken plaatsvond, met dien verstande dat de logo’s en ander promotiemateriaal inmiddels zijn verwijderd, de betrokken vorm van verkoop niet in strijd is met het reclameverbod. Voorts heeft eiseres betoogd dat het haar uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis niet duidelijk heeft kunnen zijn dat de betrokken vorm van ambulante tabaksverkoop verboden is. De oplegging van de boetes voor de betrokken wijze van presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten in doorzichtige rugzakken is dan ook in strijd met het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Ten slotte heeft eiseres betoogd dat de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn en in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

2.4.

Beoordeling

Niet in geding is dat het presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten in doorzichtige rugzakken moet worden aangemerkt als een vorm van reclame als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de betreffende wijze van presenteren valt onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet.

De rechtbank dient in dit verband eerst de vraag te beantwoorden of sprake is van het tonen van te verkopen tabaksproducten in een tabaksverkooppunt.

Anders dan verweerder beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend.

Gelet op de ruime omschrijving van het begrip tabaksverkooppunt in artikel 1, aanhef en onder h, van de Tabakswet, dient een doorzichtige rugzak die wordt gedragen door een verkoper te worden aangemerkt als een plaats waar tabaksproducten aanwezig zijn voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken. De beperkingen die verweerder in het verweerschrift geeft aan deze definitie, te weten dat tabaksverkooppunten ruimtelijk begrensd worden en dat ze in voorkomende gevallen duidelijk afgescheiden zijn van de overige ruimten in een supermarkt of warenhuis en dat er personen in aanwezig kunnen zijn, zijn ontleend aan de omschrijving van het begrip tabaksspeciaalzaak in artikel 1, aanhef en onder i, van de Tabakswet en de voor deze bijzondere categorie in artikel 5, derde lid, aanhef en onder c, van de Tabakwet neergelegde uitzondering op het reclameverbod, en zijn in casu niet van toepassing.

Voorts overweegt de rechtbank terzake het volgende.

In de Nota van Wijziging is op blz. 22 ten aanzien van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet het volgende opgemerkt.

In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. Ter toelichting zij toch het volgende opgemerkt (…).

De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. ‘Reguliere presentatie’ betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. Onder ‘reguliere presentatie’ wordt ook begrepen het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen en tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaksproducten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. ‘Gesloten verpakking’ is opgenomen, omdat ruiken, voelen en proeven zeer effectieve marketingmethoden zijn (vergelijk alcohol, frisdrank en voeding) (…). Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was.

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met de invoering op

7 november 2002 van de wijzigingen in de Tabakswet onmiskenbaar heeft beoogd alle tabaksreclame tot een minimum te beperken. De wetgever heeft echter enkele uitzonderingen op het reclameverbod gemaakt, teneinde de handel van tabaksproducten niet onmogelijk te maken. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever heeft beoogd te voorkomen dat de presentatie van tabaksproducten op zichzelf meer verkoopbevorderend zou gaan werken dan in de afgelopen jaren het geval was. Onder de afgelopen jaren dient te worden verstaan de jaren voorafgaand aan de invoering van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet in november 2002.

Verweerders standpunt dat slechts sprake is van een reguliere presentatie indien de wijze van tonen niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het te koop aanbieden van tabaksproducten kan niet worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis. Dit geldt eveneens voor verweerders standpunt dat slechts sprake is van een reguliere presentatie indien tabaksproducten van meerdere merken worden gepresenteerd. Verweerder miskent immers dat met de term regulier is aangesloten bij een in de jaren voor de invoering van voormeld reclameverbod in de Tabakswet bestaande praktijk en dat daarmee (slechts) is bedoeld rare stuntachtige uitstallingen te voorkomen.

De rechtbank leest artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting, aldus dat het niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren, mits dit geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een normale achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang de presentatie regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie in de afgelopen jaren. Hierbij moet een onderscheid worden gemaakt naar verschillende soorten tabaksverkooppunten.

Onder reguliere presentatie van tabaksproducten in (afgescheiden gedeelten van) winkels, supermarkten of benzinestations wordt blijkens het voorgaande verstaan het, indien er meerdere pakjes tabakswaren gepresenteerd worden, staand achter elkaar plaatsen of plat op elkaar stapelen van deze pakjes, waarbij feitelijk alleen van het voorste of onderste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is.

Onder reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten in automaten wordt blijkens het voorgaande verstaan het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van de tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen dan en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaksproducten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is.

De rechtbank acht in dit verband van belang dat, zoals de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft medegedeeld, verweerder in een andere boetezaak heeft geoordeeld dat het vullen van tabaksautomaten met tabaksproducten van slechts één merk niet (langer) als niet reguliere presentatie wordt aangemerkt.

Wat onder reguliere presentatie van tabaksproducten in mobiele tabaksverkooppunten moet worden begrepen dient naar het oordeel van de rechtbank beantwoord te worden aan de hand van hetgeen in de afgelopen jaren te doen gebruikelijk was.

De rechtbank leidt uit de stukken af dat het presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten in doorzichtige rugzakken door eiseres reeds plaatsvond vóór de invoering van het reclameverbod in de Tabakswet en dat in deze wijze van presenteren sedertdien geen wijziging is gekomen, althans niet in die zin dat de presentatie wervender zou zijn dan voorheen, nu de logo’s en ander promotiemateriaal zijn verwijderd van de rugzakken. Het betreft mitsdien een voor het betrokken mobiele tabaksverkooppunt normale wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten. Van rare stuntachtige uitstalmethoden is geen sprake. Evenmin is de rechtbank gebleken dat de te koop aangeboden tabaksproducten niet werden getoond in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en met een normale prijsaanduiding.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de wijze van presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten in doorzichtige rugzakken valt onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet.

Verweerder heeft mitsdien ten onrechte geoordeeld dat eiseres tweemaal het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Verweerder was derhalve niet bevoegd een boete op te leggen.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen.

Voorts ziet zij aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) - doende hetgeen verweerder had behoren te doen - de primaire boetebesluiten van 20 mei 2005 te herroepen.

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen behoeven de overige beroepsgronden van eiseres geen verdere bespreking meer.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.