Rb. Utrecht, 26-05-2010, nr. 252774 / HA ZA 08-1555

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald. Dit vonnis is gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, aangezien de laatstgenoemde rechter thans bij een ander gerecht werkzaam is.

Mr. [A] (hierna: [A]) heeft het beroep van advocaat en procureur uitgeoefend. Ten behoeve van die beroepsuitoefening heeft hij op 7 mei 1992 bij (de rechtsvoorgangster van) Fortis een bankrekening geopend met nummer [nummer] (hierna: de bankrekening).

In 1996 heeft [A] de stichting Stichting Derdengelden Praktijkuitoefening mr. [stichting] opgericht (hierna: de stichting), ten behoeve van de gelden die hij als advocaat en procureur voor derden onder zich kreeg. Krachtens de toenmalige statuten van de stichting was [A] daarvan de (enige) bestuurder. Op 1 mei 1996 is de bankrekening op naam van de stichting gesteld. Sedertdien stond de bankrekening niet langer op naam van [A] zelf.

In 1999 is de door de Nederlandse orde van advocaten uitgevaardigde Boekhoudverordening van kracht geworden. Deze verordening schrijft aan advocaten voor dat de gelden die zij uit hoofde van hun beroep ten behoeve van derden onder zich krijgen, dienen te worden geboekt op een derdenrekening, die gehouden wordt door een daartoe in het leven geroepen stichting die door tenminste twee - uitsluitend gezamenlijk bevoegde - bestuurders wordt bestuurd. Opdrachten tot overboekingen ten laste van een bankrekening van een dergelijke stichting dienen sedertdien dan ook van de (al dan niet elektronische) handtekeningen van twee bestuurders te zijn voorzien. Fortis heeft naar aanleiding van deze verordening een ‘opschoonactie’ gehouden ten aanzien van derdenrekeningen in de advocatuur, om te bezien of die rekeningen (wat tenaamstelling en beschikkingsbevoegdheid aangaat) aan de verordening voldeden. Die opschoonactie heeft abusievelijk niet (ook) op de bankrekening betrekking gehad.

In de loop van 2002 heeft [A] de tenaamstelling van de bankrekening doen wijzigen in [naam] Adviespraktijk inzake Derdengelden en nadien in [naam] Adviespraktijk. Deze wijzigingen zijn door Fortis doorgevoerd zonder dat daaromtrent aan [A] vragen zijn gesteld.

De bankrekening is na 1996 steeds, ongeacht de tenaamstelling ervan, door [A] gebruikt om gelden op te ontvangen die hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als advocaat en procureur ten behoeve van derden onder zich kreeg.

De bankrekening is daarnaast, in elk geval in de periode van 2001 tot en met 2004, door hem gebruikt om gelden op te storten en af te schrijven die met het doel van de bankrekening niets van doen hadden. Die boekingen hadden onder meer te maken met door hem ondernomen taxi-activiteiten.

Elk van de onder 2.5 en 2.6 genoemde transacties heeft plaatsgehad op basis van een opdracht die uitsluitend door [A] zelf was getekend. Fortis heeft die opdrachten niet getoetst aan de eis van een dubbele handtekening, zoals besloten liggend in de genoemde Boekhoudverordening.

In de periode van 2001 tot en met 2004 is met afboekingen ten laste van de bankrekening die niets van doen hadden met het doel ervan, voor zover elk tenminste EUR 10.000,00 belopend, in totaal EUR 1.026.439,90 gemoeid geweest. Daarnaast zijn er in die periode bijboekingen geweest die evenmin met dat doel van doen hadden, doch het totaal daarvan beliep een kleinere som. Deze afboekingen zijn alle gedaan, direct of indirect, ten eigen behoeve van [A]. Zij betroffen de volgende opdrachten, waarbij de datum is vermeld, de begunstigde of de reden van afboeking (voor zover door partijen vermeld) en de desbetreffende som, steeds in euro’s:

Op 14 mei 2003 heeft [A] een wijziging doorgevoerd van de statuten van de stichting, inhoudende dat de stichting wordt bestuurd door twee bestuurders. Als tweede bestuurder is toen benoemd [B] (hierna: [B]). Van deze wijziging is Fortis niet op de hoogte gesteld, zulks in strijd met de voorwaarden die voor de stichting golden uit hoofde van de rekeningovereenkomst.

Op 3 november 2004 is [A] failliet verklaard, met benoeming van Van Andel q.q. als curator. [A] is op die datum gedefungeerd als bestuurder van de stichting. [B] is bestuurder gebleven tot 1 mei 2006.

Op 7 februari 2007 is ook de stichting in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Van Andel q.q. als curator. Bij hem zijn verhaalsvorderingen aangemeld van derden die recht hebben op een bepaald bedrag dat op de bankrekening is overgemaakt, maar dat door de stichting vanaf de bankrekening niet aan hen is overgeboekt en tot overboeking waarvan het saldo van de bankrekening ten tijde van het faillissement ontoereikend was.

Van Andel q.q. vordert dat, uitvoerbaar bij voorraad, Fortis wordt veroordeeld om aan hem de schade te vergoeden die samenhangt met de vorenomschreven benadeling van de crediteuren van de stichting in hun verhaalsmogelijkheden, deze schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van Fortis in de gedingkosten. Hij baseert zijn vordering op beweerdelijk onrechtmatig handelen van Fortis jegens die schuldeisers. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft hij verklaard (inmiddels) voldoende zicht te hebben verkregen op de omvang van de bedoelde schade, zodat die schade in dit geding kan worden vastgesteld en een schadestaatprocedure achterwege kan blijven.

Fortis voert verweer, dat hieronder aan de orde komt bij de bespreking van de vordering.

Van Andel q.q. baseert de gestelde onrechtmatigheid op de navolgende gronden. De desbetreffende schuldeisers zijn naar zijn zeggen belanghebbend bij de derdenrekening die de stichting bij Fortis aanhoudt. Jegens die belanghebbende derden dient Fortis de in het maatschappelijk verkeer van haar te eisen zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij heeft die norm geschonden door (in 1999) niet te beoordelen of de stichting voldeed aan de voorschriften van de genoemde Boekhoudverordening (in welk geval zij zou hebben geconstateerd dat de stichting daaraan niet voldeed), door nadien in strijd met die verordening steeds de afboekingsopdrachten uit te voeren terwijl deze slechts door [A] (en niet ook door een tweede stichtingsbestuurder) waren getekend, door de tenaamstelling van de bankrekening tweemaal op verzoek van [A] te wijzigen zonder daarnaar (adequaat) onderzoek te doen en door geen acht te slaan op de niet met het doel van de stichting strokende karakter van de onder 2.8 genoemde bij- en afschrijvingen. Voorts heeft Fortis , aldus Van Andel q.q., haar zorgplicht jegens de genoemde schuldeisers geschonden door niet of onvoldoende due diligence onderzoek te doen naar de stichting en [A], tot welk onderzoek zij gehouden was uit hoofde van de (op de toenmalige Wet toezicht kredietverlening gebaseerde) Regeling organisatie en beheersing en op grond van het door het Basel Committee for Banking Supervision in 2001 uitgebrachte beleidsgeschrift Customer Due Diligence for Banks.

Fortis heeft als eerste verweer aangevoerd dat Van Andel q.q. niet in zijn vordering kan worden ontvangen, nu de stichting geen schadevordering toekomt. De stichting heeft slechts gelden van derden beheerd en had daarom geen eigen vermogen. Het onrechtmatig onttrekken van gelden aan de bankrekening kan daarom geen schade opleveren voor de stichting, doch slechts voor de derden-gerechtigden tot het saldo van de bankrekening. De vordering, die aldus ten voordele van de beweerdelijke schuldeisers strekt, komt daarom niet aan Van Andel q.q. toe, aldus Fortis. Ook stelt zij dat de door Van Andel q.q. aangevoerde benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de boedel geen grond oplevert voor een ontvankelijke vordering, omdat daarvoor een beroep op de actio pauliana

benodigd was.

Dit verweer faalt. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Faillissementswet gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Het gaat daarbij om aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers toekomende vorderingen, welke zijn gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Gelet op die grondslag vallen die vorderingen zelf niet in de boedel. Nu zij echter strekken tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Uit hetgeen Van Andel q.q. heeft gesteld, zoals ter comparitie nader toegelicht, volgt in voldoende mate dat de onderhavige vordering een vordering betreft als hiervoor omschreven. Hij kan derhalve in die vordering ontvangen worden.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of hier sprake is van onrechtmatig handelen van Fortis jegens de bedoelde schuldeisers. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt dat de voorschriften zoals door de Nederlandse orde van advocaten zijn uitgevaardigd, zich in eerste instantie tot haar leden (advocaten) richten. Dat toentertijd van die voorschriften aan de in Nederland werkzame bankinstellingen is kennis gegeven (omdat voor de naleving van die voorschriften hun medewerking bevorderlijk was) en dat die banken, zoals Fortis, zich daaraan hebben gecommitteerd door hun overboekingspraktijk daarop aan te passen, brengt - gelet op het genoemde adres van de voorschriften - nog niet zonder meer mee dat een bank die (zoals hier het geval is) een bepaalde derdenrekening abusievelijk van die toetsing uitzondert en aldus niet vaststelt dat die derdenrekening niet aan de voorschriften voldoet, uit onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens derden zoals de in geding zijnde schuldeisers. Daarbij is van belang dat het niet-naleven van het voorschrift van de dubbele handtekening op de afboekingsopdracht niet per se betekent dat die overboekingsopdracht strijdt met de belangen van die derden. Daarvoor is immers van belang of die opdracht ingaat tegen het doel waartoe de derdenrekening in het leven is geroepen. Ook hier is dat niet steeds het geval geweest, nu vaststaat dat ook na 1999 een deel van de afboekingen door [A] (hoewel op basis van een opdracht met één handtekening) plaatsvond met inachtneming van het doel van de stichting en de bankrekening.

Het voorgaande is hier niet anders op de grond dat Fortis onvoldoende acht zou hebben geslagen op de persoon van [A] (het ‘customer due diligence-’verweer). Van Andel q.q. heeft immers niet onderbouwd (anders dan door te verwijzen naar de onder 2.8 omschreven bij- en afboekingen) op welke wijze dat onderzoek had dienen plaats te vinden en tot welke (thans aan Fortis onbekend gebleven) resultaten dat had geleid of kunnen leiden. Daarbij telt dat [A] al sinds 1992 bij Fortis bekend was als praktiserend advocaat en procureur, die voor die praktijkuitoefening zijn bankreningen(en) bij Fortis of haar rechtsvoorgangster bezigde. Ook telt hier dat de bedoelde voorschriften voor een aanmerkelijk deel zijn ingegeven door de wens het witwassen van criminele gelden tegen te gaan, waarvan (bij gebreke van tegenaanwijzingen) moet worden aangenomen dat dat in [A]s geval geen rol speelde.

Ook de kwestie van de gewijzigde tenaamstelling van de banrekening leidt hier niet tot een ander oordeel, nu bij de eerste wijziging (in de loop van 2002) de nieuwe naam nog steeds het begrip derdengelden omvatte, zodat er in zoverre voor Fortis geen grond bestond te betwijfelen dat de rekening en de daarmee samenhangende saldomutaties strookten met het doel van de stichting. Ten aanzien van de tweede wijziging geldt dat daaraan geen betekenis toekomt ten voordele van het standpunt van Van Andel q.q., reeds omdat niet is gesteld of gebleken wanneer die wijziging heeft plaatsgehad. Gelet enerzijds op het feit dat de laatste gewraakte afboeking (zoals blijkt uit hetgeen onder 2.8 is weergegeven) van 26 juni 2003 dateert en anderzijds het feit dat Van Andel q.q. voor het gestelde onrechtmatige handelen aanknoopt bij de periode van 2001 tot en met 2004, had het hier op zijn weg gelegen omtrent de tweede naamswijziging een exacte datum te vermelden.

De vraag die daarmee resteert is of Fortis in het verloop van de onder 2.8 omschreven bij- en afboekingen (al dan niet mede in het licht van hetgeen Van Andel q.q. haar overigens verwijt) aanleiding had dienen te vinden de uitvoering van de desbetreffende afboekingen te weigeren en of zij, door dat niet te doen, in die zin onrechtmatig heeft gehandeld jegens de in geding zijnde schuldeisers. Ook die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De rechtbank overweegt daartoe dat het totaal van die afboekingen weliswaar de aanmerkelijke som van ruim één miljoen euro beloopt, maar dat naast die afboekingen ook een aanmerkelijke (zij het kleinere) som aan bijboekingen is verricht in de gewraakte periode, waardoor (aldus Van Andel q.q. ter comparitie) de benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de in geding schuldeisers uiteindelijk op (naar grove schatting) EUR 175.000,00 uitkomt. In het licht van die omstandigheid kan teminder worden gezegd dat Fortis de bedoelde afboekingen steeds had moeten weigeren uit te voeren, omdat er toen immers hooguit een verwijderd en onzeker verband bestond tussen het nalaten van die weigering en de gestelde schade. Daarbij komt voorts betekenis toe aan de omstandigheid dat uit de aard van de afboekingsgegevens niet voldoende afleidbaar is dat die afboekingen strijden met het doel van de stichting en haar bankrekening. Dat het daarbij om vijf afboekingen gaat met de omschrijving ‘interne overboekingen’ en om drie afboekingen ten gunste van [A], maakt dat niet anders, omdat in het algemeen een storting op een derdenrekening ten behoeve van een derde (veelal een cliënt van de advocaat), zeer wel een bedrag kan omvatten dat uiteindelijk (krachtens de relatie van de advocaat tot die derde/cliënt) aan de advocaat toekomt en dat, hetzij direct, hetzij op een later moment als onderdeel van een getotaliseerde grotere som, op de rekening van die advocaat wordt overgeboekt. Bij dit een en ander is dan nog daargelaten dat door Van Andel q.q. geen inzicht is gegeven in het verloop van de bijboekingen in de door hem aangehaalde periode en daarmee ook niet in het saldoverloop van de bankrekening in die periode. Daardoor is niet gebleken hoe hoog het saldo was waarop de gewraakte afboekingen in mindering kwamen en door welke eerdere af- of bijboekingen dat saldo was gevormd. Ook daarin is daarom geen argument ten voordele van Van Andel q.q. gelegen.

Een en ander tezamen leidt de rechtbank tot het oordeel dat Van Andel q.q. niet voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de slotsom te kunnen rechtvaardigen dat Fortis is tekortgeschoten in de jegens de in geding zijnde schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid in het maatschappelijke verkeer. Dat oordeel geldt zowel ten aanzien van elk van de stellingen van Van Andel q.q. afzonderlijk, als ten aanzien van die stellingen in hun onderlinge verband bezien. Het door Van Andel q.q. gedane bewijsaanbod moet bij deze stand van zaken als niet terzake doende gepasseerd worden.

Van Andel q.q. moet als de in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten worden verwezen. Deze kosten worden, voor zover aan de zijde van Fortis gevallen, tot op heden begroot op

EUR 1.788,00 aan salaris van de advocaat (twee salarispunten ad EUR 894,00 per punt).

254,00 aan vast recht

totaal 2.042,00.

Deze kostenveroordeling zal, zoals gevorderd en door Van Andel q.q. niet weersproken, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

wijst de vordering af;

veroordeelt Van Andel q.q., uitvoerbaar bij voorraad, in de gedingkosten, voor zover aan de zijde van Fortis gevallen tot op heden begroot op EUR 2.042,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.

R.S./C.v.S.C.