Tekst

Een FGR is een samenwerkingsverband tussen participanten ter verkrijging van voordelen voor de participanten door het voor gemene rekening beleggen van gelden. Het fonds belegt dus collectief en is een gemeenschap. Het fonds wordt dan ook beheerst door het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), boek 3, titel 7 (Gemeenschap). Een participant is een deelgerechtigde en deelt naar evenredigheid van zijn aandeel in het fonds in de vruchten en andere voordelen en de uitgaven en nadelen, tenzij anders bepaald (artikel 3:172 BW).

Een deelgerechtigdheid is civielrechtelijk een vorderingsrecht. Dit houdt in dat een deelgerechtigde civielrechtelijk geen deelrechten heeft op de vermogensbestanddelen van een FGR, maar slechts een recht op het saldo hiervan.

Een FGR kent fiscaal gezien twee verschijningsvormen: een open (niet-transparant) FGR en een besloten (transparant) FGR.

In artikel 4.5 Wet IB 2001 is vastgelegd dat een FGR voor de toepassing van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 wordt gelijkgesteld met een BV of NV en de bewijzen van deelgerechtigdheid met aandelen, indien het FGR voldoet aan de eisen van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969), namelijk dat de bewijzen van deelgerechtigdheid verhandelbaar zijn. Hiervoor is vereist dat bij vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden nodig is. Een dergelijke FGR wordt ‘open’ genoemd.

Als niet wordt voldaan aan deze voorwaarden, is sprake van een besloten FGR. Omdat een besloten FGR voor de vennootschapsbelasting en dividendbelasting niet zelfstandig belastingplichtig respectievelijk inhoudingsplichtig is, wordt deze fiscaal als transparant beschouwd. De gelijkstelling voor box 2 van bewijzen van deelgerechtigdheid met aandelen is in dat geval niet van toepassing.

De fiscale transparantie van een besloten FGR geldt voor de Wet IB 2001 als zodanig en strekt zich daarmee dus ook uit tot box 3. Dit betekent dat net als voor het bepalen van winst uit onderneming in box 1 ook voor box 3 door het samenwerkingsverband wordt heen gekeken. Er is immers geen bepaling die regelt dat voor box 3 een andere fiscale behandeling geldt dan voor winst uit onderneming in box 1. De civielrechtelijke kwalificatie van een participatie in een besloten FGR als vorderingsrecht is gelet op de fiscale transparantie voor box 3 dus niet relevant. Een andere uitkomst zou ertoe leiden dat per box verschillend naar een besloten FGR wordt gekeken (transparant of niet-transparant).

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een besloten FGR wel een samenwerkingsverband als bedoeld in de artikelen 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 kan zijn. De fiscale transparantie van de besloten FGR doet hier niet aan af.

NB: ingevolge de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen wordt de toerekening van de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven, onderscheidenlijk kosten aan de participanten met ingang van 1 januari 2025 gecodificeerd in artikel 2.14bis Wet IB 2001.

De fiscale transparantie van een besloten FGR brengt met zich dat de bezittingen en schulden van het besloten FGR als zodanig worden toegerekend aan de participanten. In box 3 geven de participanten daarom de bezittingen en schulden uit het besloten FGR op naar rato van hun aandeel. Dat de juridische eigendom van de vermogensbestanddelen in voorkomende gevallen is ondergebracht bij een bewaarder, doet hier niet aan af.

In de onderhavige casus belegt het besloten FGR voornamelijk in in Nederland gelegen verhuurde woningen. De woningen worden als zodanig naar rato van het aandeel toegerekend aan de participanten. De participanten nemen zodoende de woningen (lees: de onroerende zaken, als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel a, Wet IB 2001) naar rato van hun aandeel in box 3 aanmerking. Ook nemen de participanten met inbegrip van de schuldendrempel hun aandeel in de bancaire geldlening als schuld als bedoeld in artikel 5.3, derde lid, Wet IB 2001 in aanmerking.

Aangezien niet het bewijs van deelgerechtigdheid in het besloten FGR, maar het pro rata aandeel van elk van de bezittingen en schulden door de participanten wordt aangegeven in box 3, zijn ook de specifieke (waarderings)voorschriften uit artikel 5.20 Wet IB 2001 voor de onderliggende bezittingen en schulden van toepassing. Hierbij valt te denken aan de waardering van woningen op de WOZ-waarde en de leegwaarderatio.

De bezittingen en schulden van het besloten FGR worden bij de waardering niet als eenheid, als bedoeld in artikel 5.19, tweede lid, Wet IB 2001, beschouwd. Deze bepaling is bedoeld voor situaties waarin een combinatie van vermogensbestanddelen een hogere of andere waarde heeft dan de som van de waarde van de afzonderlijke bezittingen (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 246 & Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 525). De bezittingen en schulden van het besloten FGR zullen doorgaans niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden waardoor de som van bezittingen en schulden tezamen afwijkt van de som van de waarde van de afzonderlijke bestanddelen. Bovendien maakt de fiscale transparantie van het besloten FGR in de Wet IB 2001 dat juist niet naar het bewijs van deelgerechtigdheid, maar naar de afzonderlijke onderliggende vermogensbestanddelen wordt gekeken.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat in het verleden werd uitgedragen dat voor de waardering van participaties in besloten vastgoedfondsen de belastingplichtige in veel gevallen kon worden aangesloten bij de aan- en verkoopprijzen van de participaties zoals die op of rond de peildatum worden gehanteerd (o.a. het ingetrokken Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 31 oktober 2005, nr. CPP 2005/1272M, Stcrt, 2006, 9). Onder de destijds geldende regeling kwam de waarde van de bewijzen van deelgerechtigdheid in veel situaties overeen met de waarde van het pro rata aandeel van elk van de bezittingen en schulden van het besloten vastgoedfonds. Vanaf het rechtsherstel box 3 en de overbruggingswetgeving box 3 gaat dit niet meer op, omdat er verschillende vermogenscategorieën met verschillende forfaitaire rendementspercentages gelden.

Indien sprake is van een open FGR waarbij een participant een deelgerechtigdheid heeft van minder dan 5%, wordt het bewijs van deelgerechtigdheid in box 3 in aanmerking genomen. Een dergelijk FGR is immers niet fiscaal transparant, waardoor de onderliggende vermogensbestanddelen niet aan de participant kunnen worden toegerekend. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden dan als rechten die niet op zaken betrekking hebben, als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel e, Wet IB 2001 in box 3 als bezitting in aanmerking genomen (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 233).