3.2.4.2 Flexibiliteit, open normen, beleidsregels en rechtszekerheid

Met de Omgevingswet wordt onder meer gestreefd naar mogelijkheden voor meer flexibiliteit en het vergroten van bestuurlijke afwegingsruimte. Vanuit de gemeentelijke praktijk is er daarnaast de veel gehoorde wens dat een omgevingsplan, in vergelijking met een bestemmingsplan, meer mogelijkheden moet bieden voor globaler bestemmen, uitnodigingsplanologie en organische gebiedsontwikkeling. Hoewel het hier gaat om abstracte begrippen, bestaat het verbindende element hierin dat een omgevingsplan meer zou moeten kunnen fungeren als bestendige basis voor het beoordelen of concrete zich aandienende initiatieven aanvaardbaar zijn.

Van belang daarvoor is dat het omgevingsplan niet hoeft te worden ingericht als een exact en gedetailleerd ‘keurslijf’, op grond waarvan op een bepaalde locatie alleen de van tevoren bedachte activiteit is toegestaan onder de van tevoren bedachte begrenzingen en beperkingen. Door dit ‘plandenken’ is in bestemmingsplannen vaak een opzet ontstaan met veel gesloten normstellingen. Dat kan voor bepaalde gebieden, zoals een beschermd stadsgezicht, wenselijk zijn. Een dergelijke conserverende en gedetailleerde benadering blijft onder de Omgevingswet onverminderd mogelijk. De praktijk onder de Wro leerde echter dat een dergelijke gedetailleerde opzet voor gebieden waar ontwikkeling wordt voorzien, contraproductief kan zijn door het statisch karakter en de onmogelijkheid om in te spelen op actuele ontwikkelingen en gewijzigde inzichten. Met zo'n opzet leek een bestemmingsplan een hoge mate van rechtszekerheid te bieden. Maar omdat bij nieuwe ontwikkelingen vaak van zo'n gedetailleerd bestemmingsplan moest worden afgeweken, kan ook worden gesproken van een schijnzekerheid. Ontwikkelingen vinden nu eenmaal vaak anders plaats dan ze van tevoren zijn bedacht. Ook vinden er ontwikkelingen plaats die bij de vaststelling van een bestemmingplan niet waren te voorzien. Door eigendomstransacties en de snelheid van maatschappelijke ontwikkelingen ontstaan er bijvoorbeeld nieuwe initiatiefnemers met nieuwe wensen en plannen. Het gevolg is dat voor deze nieuwe initiatieven veelvuldig van (in detail geformuleerde regels uit) bestemmingsplannen moest worden afgeweken om deze nieuwe initiatieven toch mogelijk te maken.

De Omgevingswet maakt met het omgevingsplan een meer dynamische aanpak mogelijk. Net als bij reguliere verordeningen, kan er ook in het omgevingsplan gewerkt worden met open geformuleerde normen. De algemeen verbindende voorschriften in het omgevingsplan, waarmee onderwerpen samenhangend vanuit een integrale visie op de fysieke leefomgeving worden gereguleerd, kunnen daarmee nadrukkelijker worden vormgegeven als een bestendig en duurzaam toetsingskader voor nog onbekende toekomstige ontwikkelingen. Functies kunnen globaler, op een hoger abstractieniveau, worden toegedeeld. Daarbij kunnen regels worden gesteld die wel een begrenzing vormen voor het realiseren van de gewenste omgevingskwaliteit, maar niet op voorhand invullen hoe een bepaalde activiteit precies verricht zal moeten worden. Open normen scheppen daarbij ruimte voor een op de situatie en concrete activiteit afgestemde afweging op het moment dat ze worden toegepast. Met open normen kan bij de afweging van de toelaatbaarheid van activiteiten rekening worden gehouden met de omstandigheden van het concrete geval. Deze wijze van regelen is in zekere zin vergelijkbaar met de mogelijkheid die de Wet ruimtelijke ordening bood om in een bestemmingsplan de bevoegdheid op te nemen voor het college van burgemeester en wethouders om het bestemmingsplan te wijzigen onder voorwaarden zoals beschreven in de bij deze wijzigingsbevoegdheid behorende regels. De hoofdlijnen van ruimtelijke ontwikkelingsmogelijkheden worden bij een open norm bepaald bij de vaststelling van het omgevingsplan. Bij een aanvraag om een omgevingsvergunning wordt op basis van de in het omgevingsplan opgenomen regel beoordeeld in hoeverre een concreet initiatief toelaatbaar is. Open normen als onderdeel van de beoordelingsregels voor vergunningverlening, bieden het bevoegd gezag beoordelingsruimte voor de toelaatbaarheid van activiteiten op basis van de omstandigheden van het concrete geval.

Met een minder gedetailleerd en meer open geformuleerd normenstelsel kan het omgevingsplan niet alleen flexibeler zijn, maar kunnen tegelijkertijd onderzoeksopgaven voor een belangrijk deel verschuiven naar de fase van vergunningverlening. In die realisatiefase kan onderzoek zich toespitsen op de concreet voorgenomen initiatieven en hoeven er bij de vaststelling van een omgevingsplan geen fictieve varianten meer te worden doorgerekend van ontwikkelingen die mogelijkerwijs helemaal niet in die vorm zullen plaatsvinden. Onder paragraaf 3.2.4.4 wordt nader ingegaan op de mogelijkheden om onderzoekslasten te verminderen.

Het werken met open geformuleerde normen biedt bij uitstek de gelegenheid om gebruik te maken van het instrument van wetsinterpreterende beleidsregels als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb. Dat zijn algemene regels, anders dan algemeen verbindende voorschriften, voor de uitleg van wettelijke voorschriften bij de uitoefening van een bevoegdheid. Nu de mogelijkheid om te werken met open normen en beleidsregels inherent verbonden is aan de bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, wordt het niet nodig geacht hiertoe regels te geven. De regel uit artikel 3.1.2, tweede lid, onderdeel a, van het Besluit ruimtelijke ordening, komt dan ook niet terug in het voorliggende besluit.

Beleidsregels zijn, anders dan regels in een omgevingsplan, niet appellabel. Dat betekent dat er sprake is van een gedeeltelijke verschuiving van rechtsbescherming als gewerkt wordt met open normen en bij de uitleg daarvan gebruik wordt gemaakt van beleidsregels. De vraag of een initiatief op een bepaalde locatie aanvaardbaar is, verschuift dan voor een deel naar het moment van de beschikking in het kader waarvan die aanvaardbaarheid in concreto wordt beoordeeld. Op dat moment wordt getoetst aan de daarvoor opgenomen regels in het omgevingsplan en de eventuele beleidsregels die voor de uitleg van die regels zijn vastgesteld. Dan kan niet alleen de concrete toepassing van de regels in het omgevingsplan maar ook de rechtmatigheid van de vastgestelde beleidsregels (bij wijze van exceptie) aan de orde worden gesteld in beroep bij de rechter.

De vraag of en in hoeverre gewerkt zal worden met open normen is in eerste instantie een keuze van het orgaan dat een omgevingsplan vaststelt. Dat is dus veelal de gemeenteraad. De keuze om te werken met open normen zal per locatie moeten worden afgewogen en ook afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden, zoals de aanwezigheid van belangen van derden, eigendomsposities, de ruimtelijke context en de ruimte die instructieregels uit het Besluit kwaliteit leefomgeving en de omgevingsverordening en internationale verplichtingen hiertoe laten. Zo zal bijvoorbeeld in een omgevingsplan dat betrekking heeft op een locatie nabij een Natura 2000-gebied waarschijnlijk geen open norm kunnen worden opgenomen die niet zeker stelt dat de stikstofdepositie op dat gebied niet toeneemt. Dat betekent echter niet dat, bijvoorbeeld onder het stellen van een randvoorwaarde op dat punt, geen open norm kan worden opgenomen bij het reguleren van activiteiten. Voorop staat dat het bestuursorgaan dat het omgevingsplan vaststelt bepaalt hoe het wordt ingericht en of het op locaties wel of niet nuttig en wenselijk is om voor het bereiken van de voor de locatie vastgelegde beleidsdoelstellingen te werken met open normen.

Als van de mogelijkheid gebruik wordt gemaakt om te werken met open normen, komt ook de vraag aan de orde of er daarbij sprake moet zijn van een toestemmingsbesluit in het kader waarvan de open norm in een concrete omstandigheid, voorafgaand aan het uitvoeren van de activiteit, wordt getoetst. Voor bouwactiviteiten is op wetsniveau voorzien in een omgevingsvergunningplicht, waarbij het omgevingsplan onderdeel is van de beoordelingsregels. Voor andere activiteiten die het omgevingsplan reguleert, kan het plan voorzien in een meldingsplicht als bedoeld in artikel 4.4 van de wet of kan het door het opnemen van een verbod en het geven van beoordelingsregels voorzien in een omgevingsvergunningplicht voor een afwijkactiviteit1.. Zowel voor de bouwactiviteit als de afwijkactiviteit kunnen (open geformuleerde) beoordelingsregels in het omgevingsplan worden gesteld.

Ook kan, ter invulling van een open norm, gedacht worden aan de figuur van het maatwerkvoorschrift waarmee een open norm in een beschikking wordt vertaald in een concrete plicht om iets te doen of na te laten. Het omgevingsplan kan zo'n bevoegdheid tot het opleggen van een maatwerkvoorschrift bevatten. Het ligt voor de hand dat bijvoorbeeld het welstandsvereiste voor bestaande bouwwerken in het omgevingsplan wordt uitgewerkt in zo'n maatwerkbevoegdheid. Deze bevoegdheid is vergelijkbaar in te zetten als de voorheen in artikel 13a van de Woningwet opgenomen bevoegdheid tot het opleggen van een plicht ter naleving van de voorheen in artikel 12, eerste lid, van de Woningwet opgenomen regel dat het uiterlijk van een bouwwerk niet ernstig in strijd mag zijn met redelijke eisen van welstand. Dit is mogelijk door in het omgevingsplan te bepalen dat een maatwerkvoorschrift kan worden gesteld over het uiterlijk van een bouwwerk, met als doel om maatregelen te treffen aan dat uiterlijk om zo de ernstige strijd met redelijke eisen van welstand weg te nemen die het uiterlijk van dat bouwwerk oplevert. Met het opleggen van het maatwerkvoorschrift kan worden geconcretiseerd welke specifieke aanpassingen aan het uiterlijk van het bouwwerk moeten plaatsvinden. Het opleggen van een maatwerkvoorschrift vindt plaats bij appellabel besluit. De belanghebbende kan daar dus in bezwaar en beroep tegen opkomen. Als niet tijdig aan het opgelegde maatwerkvoorschrift wordt voldaan, kan gebruik worden gemaakt van het generieke handhavingsinstrumentarium (last onder bestuursdwang of last onder dwangsom).

Overigens kunnen open normen ook zonder voorafgaand beschikkingsmoment rechtstreeks burgerbindend zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval bij enkele zorgplichten met een vangnetkarakter. Bij dergelijke regels zal pas eerst repressief, in het kader van een handhavingsbesluit,2. de aanvaardbaarheid van een activiteit in rechte aan de orde kunnen worden gesteld. Ook de rechtmatigheid van eventuele beleidsregels kan daarbij in exceptie worden getoetst. Maar de rechtstreekse verbindendheid van open normen heeft ook nadelen. Zo kan een open norm onduidelijk zijn voor burgers en bedrijven zodat zij zich niet direct hoefden te realiseren dat zij in overtreding zijn. Als regels niet precies aangeven wat van burgers wordt verwacht, wordt het problematischer om achteraf handhavend op te treden. Pas als er onmiskenbaar sprake is van een overtreding kan een handhavend optreden gerechtvaardigd zijn. Zeker als het gaat om de naleving van internationale verplichtingen of instructieregels uit het Besluit kwaliteit leefomgeving of een omgevingsverordening ligt het dan ook voor de hand om alleen met open normen te werken als is voorzien in een voorafgaand beschikkingsmoment of een meldplicht. Daarmee wordt voorkomen dat het omgevingsplan leidt tot strijd met hogere regelgeving. Ook voor het reguleren van activiteiten die moeilijk, zonder blijvende gevolgen of hoge kosten ongedaan gemaakt kunnen worden, geldt dat open normen gecombineerd moeten worden met een voorafgaand beschikkingsmoment of een meldplicht. Hierbij speelt ook het rechtszekerheidsbeginsel een rol.

Over het werken met open normen en de rechtszekerheid kan nog het volgende worden opgemerkt. Op grond van de wet moet het omgevingsplan voor het gehele grondgebied die regels bevatten die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Ook als een omgevingsplan voor bepaalde locaties open normen bevat, moet aan dit vereiste worden voldaan. Dat betekent dat bij het vaststellen van het plan onder ogen moet worden gezien op welke wijze de gestelde open normen een evenwichtige toedeling van functies waarborgen. Bij de vaststelling van het omgevingsplan moet worden gemotiveerd welke overwegingen tot de gestelde normen hebben geleid en hoe daarbij de belangen van derden, zoals de eigenaren van gronden op de locatie en omwonenden, zijn betrokken. Zo kan het belang van omwonenden om gevrijwaard te blijven van een onaanvaardbare mate van geluidbelasting worden geborgd door het opnemen van een randvoorwaarde en een monitoringsverplichting voor het geluid. Bij een dergelijke opzet is dan weliswaar nog niet duidelijk welke activiteiten precies op belendende locaties uitgevoerd zullen worden, maar de regels garanderen een aanvaardbare geluidsbelasting. Het belang van grondeigenaren bij de ontwikkelmogelijkheden op hun (bedrijfs)percelen kan worden geborgd door het toedelen van (milieu)gebruiksruimte aan die percelen. Zoals al beschreven in de voorgaande alinea speelt hierbij verder de vraag of moet worden voorzien in een nader beschikkingsmoment om te bepalen of het opnemen van open normen in een omgevingsplan voldoet aan het rechtszekerheidsbeginsel.