3.2 Daadwerkelijke verwerving of vervreemding en transitorische actiefpost

Een andere belangrijke voorwaarde voor het aftrekverbod is dat de verwerving of vervreemding doorgang vindt (zie rechtsoverweging 2.5.3 van het December-I-arrest). In essentie: als er geen deelneming wordt gekocht, ontstaat er geen activum en hebben de kosten hun nut verloren. Bij een niet doorgegane vervreemding ontstaat er uiteindelijk geen vrijgesteld deelnemingsresultaat en past het niet om de aftrek van de hiermee verband houdende vervreemdingskosten te beperken.

Dit leidt ertoe dat pas als vaststaat dat de verwerving of vervreemding doorgang vindt, bepaald kan worden of het aftrekverbod van toepassing is. De Hoge Raad geeft aan dat voor kosten die in een rechtstreeks oorzakelijk verband staan met de voorgenomen verwerving of vervreemding van een deelneming daarom een transitorische actiefpost op de balans moet worden opgenomen, totdat vaststaat of de verwerving of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment moet deze transitorische actiefpost worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt (rechtsoverweging 2.5.5 van het December-I-arrest).

De Hoge Raad geeft verder aan dat het voorstelbaar is dat de vervreemding van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo'n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod (rechtsoverweging 2.5.4. van het December-I-arrest). Uit het onderschrift bij de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 17 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3835, volgt dat de Staatssecretaris ervan uitgaat dat in een dergelijk geval, als op balansdatum vaststaat dat de kosten geen nut meer kunnen afwerpen voor een volgende verkooppoging, activering van die kosten niet langer geboden is. Dergelijke kosten zijn op dat moment (al) aftrekbaar. Kosten die geheel of gedeeltelijk hun nut kunnen afwerpen bij een latere aan- of verkooppoging dienen op balansdatum voor het gehele bedrag in een transitorische actiefpost te worden opgenomen, totdat vaststaat of de aan- of verkoop doorgang vindt. Daarbij denkt de Staatssecretaris aan bijvoorbeeld kosten voor het opstellen van een due diligence-rapport.