2.17 Ontslagregeling: alternatief afspiegelingsbeginsel

In het eerste lid van dit artikel wordt geregeld dat een werkgever ten hoogste 10% van het totale aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan laten als bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is bepaald dat van deze mogelijkheid gebruikt kan worden gemaakt. Het totale aantal werknemers betreft uiteraard het aantal werknemers gemoeid met het vervallen van arbeidsplaatsen binnen een categorie uitwisselbare functies dat betrokken is bij de afspiegeling ingevolge het eerste lid van artikel 11 en niet het totale aantal werknemers dat werkzaam is op uitwisselbare functies.

Bij het invoeren van deze gekwalificeerde (in plaats van een generieke) mogelijkheid tot afwijking is het volgende overwogen. Het afspiegelingsbeginsel is enerzijds bedoeld om ontslagen evenwichtig te spreiden over de verschillende leeftijdscategorieën en anderzijds als objectief criterium voor het bepalen van de ontslagkeuze. Het voordeel van het afspiegelingsbeginsel voor werkgevers is dat zij zich niet tegenover hun werknemers hoeven te verantwoorden over de ontslagkeuze. Het nadeel is dat een werkgever niet kan selecteren op basis van kwaliteit van werknemers, waardoor het kan voorkomen dat werknemers die aantoonbaar beter functioneren (of waarvan de werkgever meent dat zij over veel potentie voor de toekomst beschikken), ontslagen moeten worden en (in vergelijking) minder goed presterende kunnen blijven. Het voordeel voor werknemers is dat de ontslagkeuze geschiedt aan de hand van objectieve getalscriteria, eventuele willekeur wordt voorkomen en werkgevers gedwongen worden in al hun werknemers in gelijke mate te investeren. Het nadeel voor werknemers is dat werknemers die aantoonbaar beter functioneren dan andere werknemers desondanks toch voor ontslag in aanmerking kunnen komen. Hoewel beide partijen, werkgevers en werknemers, er dus belang bij kunnen hebben dat afwijking van afspiegeling mogelijk wordt, mag de afwijkingsmogelijkheid niet leiden tot willekeur, zowel als het gaat om de uiteindelijke ontslagvolgorde, als om de investeringsbereidheid van werkgevers in hun werknemers. Om die reden is dan ook gekozen voor een zogenoemde gekwalificeerde mogelijkheid tot afwijking (gebaseerd op de kwaliteit van werknemers) en niet voor een generieke regeling.

De werkgever zal voor een beroep op de regeling aannemelijk moeten maken dat de werknemers die het betreft meer dan gemiddeld functioneren of over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst. De werkgever zal echter ook aannemelijk moeten maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als deze werknemers. Dat betekent dat de werkgever zich dus niet alleen moet verantwoorden voor de keuze die hij maakt, maar ook over het door hem gevoerde beleid als het gaat om scholing van werknemers. Het voorgaande vergt ook dat een werkgever een personeelsbeleid voert waar het periodiek beoordelen van werknemers en het identificeren van werknemers met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van uitmaken. Verder mag van de werkgever worden verlangd dat het voor werknemers op voorhand duidelijk is dat hun functioneren deel uit kan maken van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt. Deze vereisten voor het toepassen van de regeling zijn opgenomen in het tweede lid van onderhavig artikel.

In het derde lid is een restrictie aangebracht als het gaat om jongere (15–25) en oudere werknemers (55-AOW leeftijd). Als het gaat om jongere werknemers, omdat zij nog onvoldoende de gelegenheid hebben gehad zich te manifesteren en als het gaat om oudere werknemers, gezien hun kwetsbare positie op de arbeidsmarkt en om te voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers ten aanzien van deze groep af zal nemen. Deze restrictie betekent echter niet dat de maatregel niet kan worden toegepast binnen de genoemde leeftijdscategorieën, wel dat de maatregel als zodanig niet mag leiden tot meer ontslagen binnen deze leeftijdscategorieën. Ter toelichting: de 10%-regel kan gebruikt worden om werknemers die bij volledige toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking zouden komen, vanwege bovengemiddelde prestaties of een meer dan gemiddeld potentieel voor de toekomst te behouden. In plaats daarvan komen andere werknemers voor ontslag in aanmerking, waarbij het afspiegelingsbeginsel bepaalt welke werknemer volgens dit beginsel binnen dezelfde leeftijdscategorie vervolgens voor ontslag in aanmerking komt. Slechts in het geval de bedoelde leeftijdscategorie is uitgeput en aldus een werknemer vanwege toepassing van de 10%-regel uit een andere leeftijdscategorie volgens de afspiegeling als eerstvolgende voor ontslag in aanmerking komt, kan de beperking van de leeftijdscategorieën 15–25 en 55 jaar tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd een rol spelen. Dit kan zich voordoen als een werknemer uit bijvoorbeeld de leeftijdscategorie 25–35 jaar bovengemiddeld presteert (en overigens aan de voorwaarden voor toepassing van de 10%-regel is voldaan), maar hij de enige is binnen zijn leeftijdscategorie die voor ontslag in aanmerking komt. In dat geval is zijn leeftijdscategorie uitgeput en zal de eerstvolgende werknemer die voor ontslag in aanmerking komt afkomstig zijn uit een andere leeftijdscategorie, met dien verstande dat dit niet kan betreffen een werknemer uit de leeftijdscategorie 15–25 dan wel 55 jaar tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd.

Om mogelijke misverstanden te voorkomen, het gaat bij deze regeling niet om het beter functioneren van de werknemer die volgens afspiegeling voor ontslag in aanmerking komt (en die de werkgever wil behouden), in vergelijking tot een werknemer die daar in eerste instantie niet voor in aanmerking komt. Dat zou met zich brengen dat niet alleen de werkgever maar ook UWV (of de rechter) telkens de vergelijking tussen de ene en de andere werknemer moet maken. Dat is ongewenst, niet in de laatste plaats vanwege de uitvoerbaarheid van de regeling. Voor deze regeling geldt, dat werknemers die aan de door de werkgever gestelde kwaliteitseisen voldoen, buiten de toepassing van afspiegeling worden gehouden (mits aan de randvoorwaarden is voldaan). Als het gaat om de toetsing door UWV of de rechter geldt ten aanzien van de beoordeling van het bovengemiddeld functioneren of het bezitten van een bovengemiddelde potentie voor de toekomst van de werknemer, dat het oordeel van de werkgever leidend is. Enerzijds omdat hij daar het beste zicht op heeft, anderzijds omwille van de uitvoerbaarheid van de regeling. Van UWV of rechter kan niet worden verlangd de beoordeling door de werkgever over te doen (als dat al zou kunnen), wel om te bezien of aan de hiervoor genoemde randvoorwaarden is voldaan.

Voor de situatie waarin uit de berekening van 10% van het totale aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt, geen hele getallen komen, regelt het vierde lid dat het aantal werknemers dat op grond van het eerste lid buiten beschouwing wordt gelaten, naar boven wordt afgerond. Als bijvoorbeeld 21 werknemers voor ontslag in aanmerking komen, dan kunnen op grond van het eerste lid 2,1 werknemers buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden gelaten. Gelet op het vierde lid, wordt dit naar boven afgerond tot 3.